شکل‌گیری نظام جمهوری اسلامی، مجالی برای طرح بحث از نسبت میان فقه، حکومت و قانون بود. از همان ابتدای انقلاب چنین بحث­­ هایی مطرح شدند که مقتضیات حکومت جدید و طوفان حوادث، آنها را در پیچ تاریخ جا گذاشت. تنها دو دهه بعد و عمدتاً به دلیل زخم ­های ناشی از حوادث سیاسی برخی از این بحث­ها با پرسش­هایی از این دست به تدریج راه خود را به ادبیات و اندیشۀ سیاسی گشود: نسبت میان فقه، قانون و حکومت بود: آیا فقه باید از قانون برگرفته شود یا برعکس؟ آیا حکومت فقهی ممکن است؟ اگر فقه مجموعه­ ای از احکام لایتغیر است، پس چطور می­توان شریعت و جمهوریت را با هم جمع کرد؟ برخی از این پرسش ­ها در ابتدای انقلاب پاسخ­های عجولانه ­ای گرفتند که در بیشتر اوقات مهر آشفتگی نظری، قدرت­طلبی، عدم بلوغ و فقدان تجربۀ سیاسی­ حوزویان بر پیشانی ­شان نقش بسته بود. اما تا جایی که به جریان غالب حوزۀ علمیه مربوط است، این آشفتگی حتی با گذشته دهه ­ها نیز از میان نرفته است. سهل است؛ همدستی تمام عیار با قدرت سیاسی باعث شده تا جریان غالب در حوزه به انحطاط و آشفتگی بیشتری مبتلا شود. کندوکاو در بسیاری از متون معاصر حوزه که با اتکا بر بودجۀ عمومی تألیف می­ شوند، نشانگر کاستی گرفتن دامنۀ عقلانیت و استدلال و گرایش مفرط به سلطه و توجیه آن به هر شکلِ ممکن است. از نمونه ­های متأخر این دسته از متون می­توان به کتاب مدخل علم فقه[۱] نوشتۀ رضا اسلامی اشاره کرد که هم اکنون کتاب درسی حوزه ­های علمیه به شمار می­آید و برخی از مباحث و ایده­ های آن البته به صور نازل­تر در تألیفات مشابه آمده است.[۲] نقد این کتاب مجالی خواهد بود تا با نظر به برخی از تجارب محصل چهل سال گذشته، رابطۀ میان فقه، قانون و حکومت را از نو مد نظر قرار دهیم. به نظر می­رسد با وجود پشت سر گذاشتن تجاربی همچون مشروطه، جای بحث از نسبت میان قانون و حکومت هنوز بسیار خالی است.

مدخل علم فقه چند بار تجدید چاپ شده و از جمله تألیفات متأخر حوزه است که در آن برخی از پرسش­های پیش­گفته در مورد نسبت میان فقه، قانون و حکومت به تلویح یا به تصریح پاسخ گرفته ­اند. هدف عمدۀ نویسنده آن است که از خلال بررسیِ تاریخ فقه این ایدۀ سترگ و چالش­ برانگیز را در ذهن دانشجویان و طلاب جا بیندازد که فقه، علم حکومت است. البته به اعتقاد او تا پیش از انقلاب اسلامی، مجالی برای حاکمیت همه جانبۀ آن وجود نداشته، اما پس از انقلاب اسلامی مرحلۀ جدیدی به نام «عصر حاکمیت همه جانبۀ فقه»[۳] شکل گرفته است. به نظر مؤلف، این مرحله در راستای سیر طبیعی تاریخ تکوین و تحول فقه شیعه قرار دارد. رضا اسلامی بنا دارد با ارائۀ یک تاریخ بدیل از فقه، این ایده را به چالش بگیرد که فقه، به ویژه فقه شیعه به طور تاریخی در تعارض با حکومت قرار داشته است.[۴] اما همچنانکه خواهیم دید روایت نویسنده، کاستی­های بسیاری دارد.

از آنجا که این کتاب اندیشۀ فقهی رسمی را نمایندگی می­کند، می­تواند از فهم حوزۀ علمیۀ معاصر از تحولات سیاسی آگاهمان کند. باید دید این کتاب به عنوان متن درسی حوزۀ علمیۀ قم تا چه حد جایگاه علمیِ موجه و معتبری دارد.

بدین منظور ابتدا مروری خواهم کرد بر دوره ­بندی ادوار فقه، و روایت دیگر مورخان تاریخ فقه را با روایت نویسنده مقایسه خواهم کرد. سپس، قرائت نویسنده از آراء آیت ­الله خمینی در مورد جایگاه فقه در حکومت و تفاوت میان رویکرد تشریعی و رویکرد تصمیم­گرا را به آزمون خواهم گذاشت. نشان خواهم داد که کاربرد موسع احکام ثانوی و تخطی از قاعدۀ فقهی تسلیط، باعث چنان تحولی در فقه سنتی شد که نمی­توان آن را به سادگی مرحله­ای دیگر از سیر تطور فقه به حساب آورد. ماحصل این تحول، عرفی ­شدن بیشترِ فقه بوده است که نویسندۀ مدخل علم فقه، به کلی چشم بر آن فرو می­بندد. نهایتاً در بخش پایانی، به این پرسش خواهم پرداخت که: آیا ولایت فقیه با حکمرانی فقه یکی است؟

یادآور می­شوم که بخشی از کتاب مدخل علم فقه با تغییراتی جزئی به صورت جزوه نیز منتشر شده است و من در این نوشته بعضاً به آن نیز رجوع خواهم کرد.

ابداع گذشته

دوره ­بندی ادوار فقه یکی از مهمترین دلمشغولی ­های فقها در اعصار جدید بوده است که هدف از آن شناخت جایگاه تاریخی این حوزه و درک تحولات درونی آن است. در دورۀ معاصر، علم فقه در هر دو شاخۀ اصلی، یعنی اهل سنت و تشیع، به طبقه­بندی ادوار خود پرداخته و هر از چندگاه یک بار این طبقه­بندی را نو می­کند. اما به نظر می­رسد این دلمشغولی بیش از آنکه ریشه در سنت تاریخی این شاخه از معرفت داشته باشد، از طبقه ­بندی در علوم مدرن و روش­ علمی جدید متأثر است. در دوره­ بندی ­های قدیمی­تر، ادوار فقه شیعه عمدتاً بر اساس یک تقسیم­ بندی ساده و عمدتاً برای متمایزکردن دوره ­ای از دورۀ دیگر صورت می­گرفت. بر این اساس، ادوار فقه به دورۀ متقدم و متأخر تقسیم می­شد. دورۀ متقدم از آغاز تا زمان حضور ائمه را در برمی­گرفت و دورۀ متأخر شامل فقه و فقهای پس از عصر ائمه می­شد. گاه نیز متقدمین شامل فقه و فقهای پیش از شیخ طوسی بود و متأخرین، شامل کسانی که پس از او آمده­ بودند تا به امروز. در اعصار بعدی اصطلاحاتی همچون «متأخری المتأخرین» هم که در کتب فقهی سده­های پیش باب بوده، برای اشاره به دوری و نزدیکی از عصر متقدمین و متأخرین کاربرد داشته است. این اصطلاح در آثار قدیمی ­تر برای اشاره به فقهای پس از شهید اول و در قرن سیزدهم برای اشاره به فقهایی که پس از سید محمد موسوی عامِلی (متوفی به ۱۰۰۹ ق نویسندۀ مدارک الاحکام فی شرح شرایع الاسلام و ملقب به صاحب مدارک) آمده ­اند، به کار می­رفت. [۵]

با روشمندشدن دوره­ بندی، شاهد ظهور دوره ­بندی­ هایی هستیم که به جای تقدم و تأخر زمانی، در صدد تنظیم و قاعده­مند کردن میراث فقهی گذشته بر حسب ملاک ­های دیگری از جمله روش فقها است. بر اساس یکی از این طبقه­ بندی­­ های نو، ادوار فقه شیعه به دوره­ های گوناگون تقسیم می­شود. برای مثال در یک دوره ­بندی فقه شیعه به ده دوره و در دوره ­بندی دیگر به نُه دوره یا کمتر تقسیم می­شود.[۶] همین اصل برای دوره ­بندی فقه اهل تسنن نیز صادق است. بر اساس تقسیم­ بندیِ دوره ­ای، فقه اهل سنت به سه، چهار، پنج، و هفت قسم یا بیشتر تقسیم می­شود.

طریف خالدی معتقد است دوره ­بندی باید بر اساس سه پرسش کلیدی صورت گیرد که به اعتقاد او از ابتدا برای فقهای سنی موضوعیت داشته است. آنها عبارتند از: شریعت چیست؟ چه کسی آن را به کار می­بندد؟ و چگونه باید به کار بسته شود؟[۷] به اعتقاد او پاسخ ­های متفاوت به این پرسش ­ها است که یک رویه یا مذهب فقهی را از مذهب و رویۀ دیگر متمایز می­کند.

اما همچنانکه خواهیم دید، اکثر دوره ­بندی ­ها به خلاف آنچه خالدی می­گوید، نه بر اساس قواعد درونی روش­شناختی، بلکه عمدتاً از مستحدثات بیرونی همچون تغییر مناسبات قدرت سیاسی، فروپاشی خلافت، و در عصر مدرن انقلابات و تغییر موازنه در نیروهای سیاسی و اجتماعی متأثر بوده­ اند. نمونۀ متأخر این حوادث، تأسیس جمهوری اسلامی در ایران است که گسستی را در رویکردهای فقهی گذشته پدید آورد. اگر تأسیس این حکومت ممکن نمی­شد، ذهنیت فقهی و متعاقب آن، دوره ­بندی و تقسیم­ بندی از هر نوع می­توانست به مسیرهای دیگری بیفتد. شاید بتوان امروزه بر اساس پرسش­ هایی که خالدی در میان گذاشته فقها و ادوار فقهی را از یکدیگر متمایز کرد، اما قرینه ­ای در دست نیست که فقها در همۀ ادوار این پرسش­ ها و پاسخ­ به آنها را ضرورتاً به همین نحو، یعنی بر اساس قواعد درونی علم و به شیوه ­ای منسجم و روشمند درک می­کرده ­اند یا درصدد پاسخ به آنها بوده­ اند. در واقع، عکس آن صادق­تر است. موارد متعدد حاکی از آن اند که در گذشته ظهور افراد، ابداعات فردی و ویژگی ­های شخصیتی آنها (از جمله اقتدار شخصیتی، عادات، پیشینۀ خانوادگی، طبقۀ اجتماعی)، و نیز رابطۀ فقها با حکومت، حوادث سیاسی و اجتماعی، و حتی بخت و تصادف، تأثیر به مراتب بیشتری در ایجاد دوره و رویۀ جدید، یا گسست از دوره و رویۀ پیشین داشته است تا روندهای درونی خودِ معرفت فقهی.

طبعاً مدخل علم فقه نیز به دوره­ بندی ادوار فقه می­پردازد. اما در اینجا هدف، نه نشان­ دادن تحولات و گسست­ ها، بلکه ایجاد یک تاریخ یک­دست و پیوسته است که در آن کل پویاییِ هزار و اندی سالۀ فقه به نحوی روایت می­شود که گویا هدف فقه، ایجاد و تثبیت حکومت بوده و اکنون به آن دست یافته است. طبعاً رضا اسلامی باید برای جا انداختن این تصور، ناسازواره ­ها و گسست ­ها را نادیده بگیرد و کنار بگذارد تا افسانه ­ای هر چه سرراست ­تر و یکدست ­تر دست و پا کند برای توجیه مسیری که امروز فقه رسمی در حال پیمودن است. لذا کتاب به جای تبیین و تحلیل تاریخی، بیشتر دلمشغول غربال­ کردن داده ­ها و جداکردن «سره» از «ناسره» است تا مقصود حاصل شود. طبعاً در این کتاب از دعاوی ناسازگار با روایت غالب، گسست ­های درونی، اعتراضات، دعاوی متخالف و جز آنها خبری نیست.

به نظر اسلامی، ادوار فقه سنی با فقه شیعه متفاوتند. او ادوار فقه اهل تسنن را اینطور بر می­شمرد:

۱- عصر تشریع ۲- عصر تمهید ۳- عصر استقلال فقه ۴- عصر کمال فقه ۵- عصر انسداد باب اجتهاد ۶- عصر انحطاط علم فقه ۷- عصر تقنین فقه

و ادوار «علم فقه» شیعه در دوره­ بندی او عبارتند از: ۱- عصر تشریع ۲- تبیین و تفسیر شریعت ۳- شکوفایی اجتهاد و قانونمندی فقه ۴- کمال اجتهاد ۵- رکود دانش فقه ۶- نهضت مجدد مجتهدان ۷- عصر استیلای اخباریان ۸- عصر اعتدال و تکامل اجتهاد ۹- تعمیق و توسعۀ مباحث و اوجگیری اجتهاد ۱۰- عملی­ساختن فقه یا عصر حاکمیت فقه.

اسلامی پس از ذکر ویژگی ­های عصر نخست که آن را «عصر تشریع» می­نامد، به بررسی ویژگی ­های عصر دوم (از سال ۱۱ تا ۲۶- ه.ق) که آن را «عصر تبیین و تفسیر شریعت» می­نامد، می­پردازد و پس از بیان خصوصیات کلی آن می­نویسد: در عصر دوم «جریان عمومی در میان اصحاب ائمه از جمع احادیث و ترتیب و تنظیم آنها فراتر نمی­رفت و بیشتر همت­ها مصروف این جهت بود.»[۸]

با اینحال در جایی دیگر می­نویسد: «آنان بیشتر به حفظ احادیث نبوی و بهره­ گیری از علوم اهل بیت و حفظ و نقل سنت معصومان اهتمام می­ورزیدند.»[۹] اما هم ­او در صفحات بعد، کوشش خود را مصروف اثبات این امر می­کند که در عصر ائمه اجتهاد هم وجود داشته و ائمه آن را تشویق می­کردند و به اصحاب می­آموختند.[۱۰] یعنی بر خلاف چند صفحه قبل که گفته بود، «جریان عمومی در میان اصحاب ائمه از حد جمع احادیث و ترتیب و تنظیم آنها فراتر نمی­رفت»، اکنون می­نویسد: «خلاصه در حضور ائمه دو گونه فقه در جامعۀ شیعی وجود داشته است: یک جنبش استدلالی… و یک خط سنت­گراتر که به نقل حدیث تمرکز داشت.»[۱۱] البته در ادامه بی­آنکه دلیل آن را ذکر کند، می­نویسد، «ادله و شواهد بر وجود تفکر اجتهادی در میان اصحاب ائمه بسیار است و نباید تصور کرد که شیعه به علت حضور امامان معصوم (ع)- که احادیث آنها نصوص شرعی محسوب می­شد، از اجتهاد بی­نیاز بودند یا آن را ناصحیح می­شمردند، بلکه اجتهاد در این دوره میان شیعه و سنی به موازات هم وجود داشت، ولی در شیعه به شکل صحیح و محدود، و در اهل سنت به شکل باطل و بسیار گسترده.» [۱۲]

در واقع در اینجا تلاش او نیز همچون سایر فقهای راست­کیشِ شیعه بر اثبات اتصال مستقیم میان شریعت و وحی است. اما با درنظرگرفتن توصیف و دوره ­بندی مدرسی طباطبایی از فقه شیعه، این نظر اسلامی که امامیه تنها به حفظ نصوص و احادیث نبوی اهتمام می­ورزیدند و حتی نظر دوم او که اجتهاد آنها با اجتهاد اهل سنت متفاوت بوده، رنگ می­بازد. مدرسی طباطبایی در کتاب مقدمه­ای بر فقه شیعه (۱۳۶۸) که بسیار زودتر از کتاب اسلامی منتشر شده، ضمن ابراز نارضایتی از دوره­ بندی­های «نادقیق» فقه، با دوره­ بندی ادوار فقه به هشت دوره، ویژگی ­های دورۀ دوم که آن را «دورۀ حضور امام» می­نامد، در تقابل آشکار با توصیف اسلامی می­نویسد:

دورۀ حضور امامان از نظر تنوع گرایش­های اعتقادی میان شیعیان و اصحاب ائمه، دوره­ای کاملاً متمایز است. بسیاری از اصحاب ائمه و دانشمندان شیعی در آن عصر، متکلمانی برجسته بوده و آرا و انظار دقیقی در مسائل کلامی از برخی از آنان […] نقل شده است. بسیاری از مکتب­های کلامی دیگر رایج در آن اعصار، در میان متکلمان شیعی قرون اولیه هوادار داشته که امروزه وجود چنین گرایش­هایی در میان شیعیان آن عصر با تعجب تلقی می­شود. دانشمندان متأخر از وجود همین گرایش­ها نتیجه­گیری کرده­اند که در مذهب شیعی جز در مورد پنج اصل بنیادی مذهب، هرگونه نظر و رأیِ مستند به طرز تفکر شخصی آزاد و مجاز است. اختلافات مکتبی در مسائل کلامی موجب پیدایش گروه­ ها و دسته ­بندی­ های مختلف و پدیدآمدن بحث­های حاد میان اصحاب ائمه گردید. صحابۀ بزرگ هر یک برای خود گروهی مستقل داشتند و گاهی هر دسته، دستۀ دیگر را کافر می­شمردند و کتاب­ها در ردّ یکدیگر و به طرفداری از گروه­ های متخاصم نوشته ­اند.[۱۳]

مدرسی اشاره می­کند که در زمان ائمه نه تنها اجتهاد فقهی به معنای استنباط شخصی احکام، بلکه مباحث کلامی نیز به شدت در میان شیعیان جریان داشت و به دسته ­بندی ­ها و نزاع­های مختلف می­ انجامید. همچنین بر خلاف نظر اسلامی، کَشّی[۱۴] (۳۸۵-۴۶۰ ق) گزارش می­کند که نه تنها ائمه مباحث کلامی را تقیبح نمی­کردند، بلکه از متکلمین در برابر تندزبانی­های اهل حدیث، دلجویی می­کردند و آنها را تسلی می­دادند و به آنها می­گفتند که باید با اهل حدیث مدارا کرد، زیرا اندیشۀ آنان از درک نکات ظریف و دقیق عاجز است. در عوض، محدثان قم با متکلمان سخت در ستیز بودند و برخی از آنان روایات بسیاری را در ذم و طعن متکلمین می­ساختند و به ائمه نسبت می­دادند. این در حالی است که ائمه، پیروانِ خود را به همین متکلمان و کتاب­های آنها ارجاع می­دادند و حتی محدثان قم را به دوستی و حرمت ­نهادن نسبت به متکلمان ترغیب می­کردند.[۱۵]

به نظر مدرسی طباطبایی، دامنۀ این اختلاف، حتی به تلقی از امامت نیز تسری یافت. بررسی او این دعوی اسلامی را زیر سؤال می­برد که فقه شیعه تنها با محوریت ائمه و اعتقاد به تداوم وحی از طریق آنها ممکن شده است:

در جامعۀ شیعی زمان حضور امامان، گرایش­هایی وجود داشته که با طرز تفکر و اعتقاد سنتی شیعه در مورد امامان خویش مخالفت داشته است. گروهی از صحابه برای امامان تنها نوعی مرجعیت علمی قائل بوده و آنان را علمای ابرار می­دانستند و منکر وجود صفاتی فوق بشری از قبیل عصمت در آنان بودند […] محمد بن قِبِۀ رازی […] امامان را تنها دانشمندان و بندگانی صالح و عالم به قرآن و سنت می­دانسته و منکر دانایی آنان به غیب بود. شگفتا که با این وجود [کذا] مشی عقیدتی او مورد تحسین جامعۀ علمی شیعه در آن ادوار قرار داشت. برخی از محدثان قم نیز مشابه چنین نظری را در مورد امامان داشته ­اند و گویا نوبختیان نیز چنین می­اندیشیده ­اند. گروهی از اصحاب امامان حتی معتقد بودند که آنان در مسائل فقهی مانند سایر فقهای آن اعصار به اجتهاد آزاد شخصی (رأی)  یا قیاس عمل می­کنند و این نظر مورد پشتیبانی و قبول گروهی از محدثان قم بود. از ابوبصیر که از دانشمندترین اصحاب امام صادق بوده و روایات بسیار در ستایش از امامان رسیده و یکی از رؤسا و سرآمدان چهارگانۀ مذهب شیعی شمرده شده است، نظر غریب و سخن نادرستی در مورد علم امام در چند روایت نقل شده که موجب شگفتی است. به نظر می­رسد این گونه طرز تفکرها در مورد امامان موجب بود که بسیاری از صحابۀ امامان گاه در مسائل علمی با آنان اختلاف نظر داشتند و بر سر مسائل مورد اختلاف به مناظره و بحث می­پرداختند و حتی گاه در مسائل فقهی از آنان درخواست سند و مأخذ می­نمودند.[۱۶]

قدر مسلم بر مبنای اظهارات مدرسی، روشن است که اعتقادی که در شیعۀ امروزی «سنتی» تلقی می­شود و بر مبنای آن امامان، دارای علم غیب دانسته می­شوند، در آن روزگار آنقدرها «سنتی» و جا افتاده نبوده است و حتی خود امامان نیز ظاهراً چنین دعوی ­ای نداشته ­اند. حتی خود اسلامی هم اذعان دارد که این واقعیت که اصحاب ائمه با آنان به محاجه برخاسته و از آنان طلب سند و مدرک می­کرده­اند، امروز شگفت می­نماید.

شواهدی از این دست نشان می­دهد که تاریخ تحول فقه شیعه شباهت چندانی با توصیف نویسندۀ مدخل علم فقه ندارد. با اینکه مقدمه بر فقه شیعه پیش از کتاب اسلامی منتشر شده، اما او به کلی نسبت به روش و محتوای آن بی­ توجه است و عامدانه چشم بر آنها فرو می­بندد. این در حالی است که مدرسی به گسست­های زیادی که در سیر تکوین فقه شیعه وجود داشته اشاره می­کند و صداهای متفاوت و متخالف را حذف نمی­کند. اما در روایت اسلامی، صداهای متخالف، نه تنها همان زمان، بلکه امروز نیز به قوت حذف و به حاشیه رانده شده و ساکت می­شوند. از جمله اسلامی این واقعیت تاریخی را عامدانه نادیده می­گیرد که فقها و حتی ائمه، فقه را ضرورتاً معرفتی در اتصال مستقیم با وحی تلقی نمی­کردند، بلکه حوزه ­ای می­دیدند که اختلاف عقیده و رأی و نظر در آن راه دارد. اگر بوده ­اند کسانی در میان جامعۀ شیعیان که امامان را معصوم نمی­دانستند و معتقد نبوده ­اند که آنها از علم غیب برخوردارند و اگر در زمان ائمه انواع دیگری از تشیع وجود داشته که بر خلاف امروز، بر باور به علم غیب امامان و عصمت آنها مبتنی نبوده ­اند، پس نمی­توان فقه شیعه را دانشی یکدست تلقی کرد.

موضوع معرفتی که اسلامی آن را «علم فقه» خوانده، تحولات درونی زیادی را از سر گذرانده است. حتی پرسش از اینکه فقه دقیقاً باید به چه موضوعی بپردازد و از چه چیز پرهیز کند، پرسشی حادث است؛ نه قدیم. به تعبیر دیگر، این پرسش از ابتدای ظهور اسلام وجود نداشته و به ادوار بعد تعلق دارد. طرح این پرسش متعلق به مقطعی معین بوده و پاسخ­ های گوناگونی هم بدان داده شده است.

در بسیاری اوقات، تمایز میان «علم فقه» و علوم دینی در معنای کلی روشن نبوده است. برای مثال، غزالی، در احیاء علوم ­الدین، علوم دین را به چهار شاخه تقسیم کرد: عبادات، عادات، مُهلِکات، و مُنجیات. ظاهراً در فقه شافعی بر اساس این تقسیم ­بندی، موضوع فقه، به چهار بخش اصلی تقسیم شد: عبادات، معاملات، مناکحات (امور مربوط به ازدواج)، و جنایات. در توجیه آن گفته شده که احکام فقهی یا مربوط به حیات اخروی است یا حیات دنیوی. دستۀ اول موضوع عبادات است و دستۀ دوم موضوع معاملات، مناکحات، و جنایات.[۱۷]

مشابه همین تقسیم ­بندی­ها در فقه شیعه نیز صورت گرفت. محقق حلی، فقیه مشهور قرن هفتم، در شرایع  الاسلام که تأثیر بسیاری بر فقه شیعۀ ادوار بعد داشته است، فقه را به چهار بخش: عبادات، عقود، ایقاعات، و احکام تقسیم کرد و هر یک از آنها را به تفصیل مورد بررسی قرار داد. شمس ­الدین محمد بن مکی عامِلی معروف به شهید اول، فقیه شیعی قرن ۸ و نویسندۀ الُلمعه الدمشقیه مشهور به لمعه که شاگرد فخرالمحققین، پسر علامۀ حلی بود، با تأئید این تقسیم ­بندی، معتقد بود که مباحث فقه یا مربوط به جنبه­ های روحانی و اخروی، یا مربوط به جنبه ­های زندگی دنیوی و برای تنظیم آن است. بخش اول، عبادات، و بخش دوم، معاملات خوانده می­شود. بخش دوم، به نوبۀ خود دو شعبه دارد: نخست، احکامی که به تعهدات میان آدمیان مربوط است و دوم، احکامی که به تعهدات آدمیان مربوط نیست و شامل مباحث قضائی و جزائی و ارث و نظایر آن است. تعهدات میان آدمیان، خود بر دو نوع است: نخست، میان طرفین که عقود نامیده می­شود و دوم، تعهدی که تنها بر عهدۀ یک طرف است و ایقاع (ایقاعات) نامیده می­شود.[۱۸] او عقیدۀ پیش­گفته را در جایی دیگر نیز تکرار می­کند، الا اینکه در آنجا اساس فرق میان عبادات و سایر احکام را بر این پایه استوار می­کند که اَعمال عِبادی باید به نیت اطاعت از فرمان الهی و به منظور نزدیکی به او به خاطر رضایت او انجام گیرد، اما در سایر موضوعات فقهی این نیت و نظر شرط نیست.[۱۹]

مسائل مستحدثه، تغییرات چشمگیری را در موضوعات فقه و ابواب آن پدید می ­آورده­ اند. از جمله حکومت سربداران در خراسان و حکومت صفویان به واردشدن پاره ­ای مباحث و موضوعات به مباحث قدیمی منجر شد. این دو رویداد به خلاف گذشته، به گشودن باب بحث­های تازه در فقه شیعه منجر شد که عبارت بودند از حکومت، قضاء و حدود اختیارات فقیه، ولایت، نماز جمعه، خراج، و نظائر آنها که پیشتر جایی در فقه شیعه نداشتند. نه تنها شهید اول، بلکه محقق کرکی، فقیه مشهور دورۀ صفوی (متوفی به ۹۴۰ ق) نیز برخی از این مسائل را در فقه خویش وارد کرد.

فیض کاشانی (متوفی به ۱۰۹۰)، فقیه دیگر دورۀ صفوی در کتاب­های فقهی و حدیثی خود مانند وافی و معتصم الشیعه و مفاتیح الشرائع ترتیب نوینی در پیش گرفت و با ادغام پاره ­ای ابواب در برخی و جابجاکردن آنها، تدوین جدیدی برای فقه و حدیث به وجود آورد. او فقه را به دو بخش تقسیم کرد: یکی عبادات و سیاسات، و دیگری عادات و معاملات.[۲۰]

در کتب فقهی جدید نیز که علاوه بر موضوعات متداخله، از روش­های حقوقی مدرن متأثرند، تقسیم ­بندی­های دیگری هم به عمل آمده است. از جمله در آراء فقهی محمدباقر صدر، فقه به چهار باب عبادات (شامل نماز، روزه، اعتکاف، حج، و کفّارات)، اموال خصوصی و عمومی (شامل بیع، معامله، وقف، وصیت، انفال، خمس، زکات، ارث، ضمانت، موات، غرامت و جز آنها)، سلوک و آداب شخصی و اجتماعی (ازدواج، ظهار، ایلاء، لعان، ملابس و مساکن، آداب معاشرت، نذر، امر به معروف و نهی از منکر، اطعمه و اشربه، و جز آنها)، و آداب عمومی (شامل قضاء و حکومت، جنگ و صلح، روابط بین ­الملل، ولایت، حدود، جهاد) تقسیم می­شود.[۲۱]

با ملاحظۀ تحولاتی که از حیث موضوع در فقه شیعه حادث شده می­توان گفت تقسیم ­بندیِ موضوعی و پرسش از اینکه چه چیز متعلق فقه است و کدام نیست، همچون دوره ­بندی، نه امری متیقن و متعین، بلکه تابع شرایط و اوضاع و احوال بیرونی بوده است. برای مثال، در حالیکه فقه شیعه به دلیل عدم شرایط بیرونی نامساعد، به طور سنتی از پرداختن به نحوۀ اجرای احکام و به طور کلی حکم و حکومت طفره رفته، با تغییر اوضاع و احوال بیرونی، تغییر رویه داده است.

نتیجه اینکه فقه شیعه به عنوان شاخه­ ای متمایز از علم فقه نمی­تواند مسبوق به نزاع سیاسی بر سر حقانیت امام اول شیعیان برای جانشینی پیامبر باشد که خود، نه در بحبوحۀ آن منازعه، بلکه بعدتر و به تدریج به شقاق کامل میان دو فرقۀ اصلی پدیدار شد. از اینرو دوره ­بندیِ ادوار فقه شیعه یا سنی با ابتدا از عصر پیامبر به لحاظ تاریخی ممکن نیست. در جامعۀ صدر اسلام، شکاف عقیدتی میان شیعه و سنی در کار نبوده است که بر اساس آن از همان ابتدا بتوان به دو شاخۀ فقه شیعه و سنی قائل بود. بنابراین تمایزی از این دست، نه تنها مؤید تعمیم ذهنیت اعصار بعدی به گذشته، بلکه مؤید آن است که فقه معاصر خود بیش از آنکه از قواعد درونی تبعیت کند، از حوادث بیرونی و قواعد مستحدثه به ویژه ترجیحاتِ سیاسی و ایدئولوژیک معاصر متأثر است.

به همین نحو مفاهیمی همچون «اجتهاد پیامبر» مفهومی پسینی و پرسشی متعلق به ادوار بعد است که در عصر خود پیامبر، نه مجال و نه ذهنیتی برای طرح این مفهوم در بین بوده و نه بالطبع پاسخی به آن داده شده است. اجتهاد مفهومی متعلق به اعصار بعدتر است که با عطف به ماسبق به عصر پیامبر تعمیم داده شده است. به تعبیر دیگر، طرح بحث از اجتهاد پیامبر زمانی ممکن شده است که «اجتهاد» به مثابه یک مفهوم، یک رویکرد، و یک رویه، پیشتر جایگاه خاصی را از آن خود کرده باشد. با اینکه ممکن است شبیه این واژه یا معادل­های نزدیک به آن را در عصر پیامبر نیز یافت، اما رویۀ اجتهادی، کاملاً پسینی است.

حاکمیت فقه

پرسش این است که این نوع تاریخنگاری در خدمت چه هدفی است. به نظر می­رسد اسلامی با ارائۀ روایتی ایدئولوژیک، یکدست، خطی، و خالی از بحث و جدل که با روند تکوین تاریخی فقه مطابقت ندارد، بیش از اینکه در بند توصیف گذشته باشد، به توجیه امروز می­اندیشد. رویکرد او را فقهی ­کردن سیاست نامیده­ام که محتوا و اغراض آن را در زیر توصیف خواهم کرد. روایت او در پی جا انداختن این ایده است که در اعصار گذشته ائمه و فقها در پی حاکمیت فقه بودند، اما این کار به دلیل محدودیت­ها ممکن نبود. اما اکنون این «نقایص» رفع شده­اند و نوبت «عملی ­کردن فقه» رسیده است. به تعبیر دیگر، زمان برپایی «حکومت اسلامی» رسیده است که طبعاً به نظر اسلامی مساوی با حاکمیت و حکومت فقه است. نزد او این عصر با اعصار پیشین در «طرح فقه به عنوان تئوری واقعی و کامل ادارۀ انسان از گهواره تا گور و نگرش خاصی به حکومت به عنوان فلسفۀ عملی تمام فقه» متمایز است.[۲۲] نویسندۀ مدخل علم فقه معتقد است که «عملی­کردن فقه» با انقلاب اسلامی ممکن شده که آن را «حاصل زحمات همۀ فقهای اسلام در طول تاریخ تشیع»[۲۳] می­داند.

تفسیر انقلاب اسلامی به عنوان انقلابی فقهی که حاصل زحمات فقهای شیعه بوده، به غایت مناقشه­ بر­انگیز است. بسیاری از فقهای شیعۀ معاصر و همدورۀ آیت­ الله خمینی و پس از او از جمله آیت­ الله بروجردی مخالف انقلاب و دخالت در سیاست و برپایی حکومت به نام اسلام بودند. ضمناً انقلاب اسلامی مسبوق به مبارزات گروه ­های مختلفی است که روحانیون تنها یکی از آنها بودند. طبعاً اسلامی به خود زحمت نمی­دهد به این شبهات پاسخ بدهد. اصولاً او هدف دیگری را دنبال می­کند. بدیهی است به این پرسش هم پاسخ نمی­دهد که: آیا فقهای گذشته اساساً فقه را همانطوری می­دیدند که نویسندۀ مدخل علم فقه می­بیند، یا اصلاً می­توانسته ­اند چنین دورنمایی را برای آن در نظر بگیرند؟ آیا رابطۀ میان فقه و حکومت و حاکمیت آنهم در فقه شیعه تا این حد بدیهی بوده است؟

از عبارات نویسنده چنین برمی­آید که به نظر او حکومت با قوۀ قهریه یکی است و غایت قصوای آن عبارتست از پیاده­ کردن احکام فقهی و بسط سلطۀ فقه به همۀ عرصه­ها. در واقع، او فقه را برای پیاده­ شدن نیازمند قوۀ قهریه/ حکومت می­داند. به نظر او، «پیشرفت­ های جدید در علوم طبیعی، و مجهزشدن بشر به ابزار و آلات جدید برای زندگی راحت­تر، و برقراری ارتباطات سریع و آسان، و گسترش وسائل ارتباط جمعی، و بلند شدن موج لیبرال دموکراسی غربی و طرح نظریه ­هایی در زمینۀ توانمندی مدیریت ­های علمی برای به سعادت رساندن بشر و بی­نیازی از دین، و طرح صدها و هزارها شبهه در راه حاکمیت ­بخشیدن به دین و شریعت از راه القای ناکارآمدی دین در سامان ­بخشیدن به امور دنیا و تقابل مصلحت دین با مصلحت دنیا که در جهت همان تز جدایی دین از سیاست بود»[۲۴] عملی ­ساختن فقه را مشکل کرده است.

از همۀ اینها که بگذریم، تناقضی در کار اسلامی وجود دارد که مدعای او را در مورد حاکمیت همه­جانبۀ فقه زیر سؤال می­برد و آن نادیده­گرفتن اختلاف عمیق خود با بنیانگذار است و در بخش بعدی به آن خواهم پرداخت. اما او به جای اینکه به این اختلاف اشاره کند، در راستای اثبات موضع خود، حتی دست به تحریف مواضع و آراء بنیانگذار جمهوری اسلامی می­زند تا از او فقیهی راست­کیش بسازد و به نفع خود مصادره ­اش ­کند. جنگ بر سر قدرت در «تاریخنگاری» همانقدر سهمگین است که در تاریخ.

تصمیم­گرایی در برابر شریعت­گرایی

تا به اینجا یکی از مهمترین اشکالات کتاب را بررسی کرده ­ام که جاعل روایتی است از تاریخ فقه برای اثبات این موضوع که فقه از ابتدا برای حکومت ایجاد شده و تاریخ هم به یاری آن آمده و اکنون همه چیز چنان است که باید باشد. اما کتاب مدعای بزرگتری دارد و در واقع آن جعل تاریخی در خدمت این مدعا است که به اجمال می­توان آن را اینطور صورتبندی کرد: جمهوری اسلامی حکومتی فقهی است که بر مبنای احکام فقه سنتی ایجاد و تثبیت شده است.

رضا اسلامی شواهد فراوانی را برای اثبات این دعوی خود به کار می­گیرد. برای نمونه در جایی مدعی می­شود: «ایشان [آیت ­الله خمینی] معتقد بود فقه سنتی … پویایی لازم را دارد… در واقع ایشان برای عملی­ ساختن فقه و حاکمیت ­بخشیدن بدان در همۀ عرصه ­ها، این دو مسأله [ولایت مطلقۀ فقیه اختیارات وسیع حاکم] را به میان آوردند.»[۲۵] او روشن نمی­کند که آیت ­الله در کجا چنین اعتقادی داشته. قرائت اسلامی از ولایت فقیه و حکومت به کلی با رویکرد غالب در فقه شیعه و تحولات سیاسی اجتماعی ­ای که به ویژه پس از انقلاب از سر گذرانده در تعارض است. اسلامی نه به این تحولات اشاره دارد و نه تحلیلی درست از سیر اندیشۀ آیت ­الله در مورد فقه ارائه می­دهد. در کلِ کتاب ۶۰۰ صفحه­ ایِ او، تنها ۸ صفحه به حیات علمی و سیاسی آیت ­الله خمینی و آراء او آن هم عمدتاً با تأکید بر پیش از انقلاب اختصاص یافته است که حاوی یک اشتباه فاحش تاریخی هم هست.[۲۶]

اختصار در بررسی حیات فکری بنیانگذار جمهوری اسلامی و نادیده­گرفتن تحولات فکری او باعث می­شود رضا اسلامی بتواند او را در چارچوب مقاصد خود نگه دارد و از او صرفاً مبدع دوره­ ای جدید در فقه شیعه بسازد که آن را دورۀ «عملی ساختن» فقه می­نامد. اما آیت ­الله خمینی صرفاً یک فقیه نبود و فقه را هم عملی نکرد. او رهبر یک انقلاب مردمی هم بود که پا را بسیار فراتر از فقه سنتی گذاشت. او بنیانگذار حکومتی بود که نامش را «جمهوری اسلامی» گذاشت که حتی در طی حیات خود او به دفعات تغییر جهت داد و اصولش را بازتعریف کرد. در واقع مهمترین و چشمگیرترین اختلاف او با سایر فقهای شیعه، جهتگیری­ انقلابیِ اوست. بپسندیم یا نپسندیم، بررسی آراء او منطقاً باید این ویژگی و تحولات و تغییراتی را که در اندیشۀ او از پیش تا پس از انقلاب حادث شده، در نظر بگیرد؛ کاری که اسلامی به کل از آن صرف نظر کرده و بدان علاقه­ نشان نمی­دهد. همچنانکه پیشتر دیدیم، اسلامی در تاریخنگاری خود، علاقه­ای به گسست­ ها و افتراقات ندارد. او بیشتر در پی ایجاد یک مسیر تک­خطی از رهگذر حذف موارد ناسازگار با روایت سرراست و بدون فراز و نشیب خود است. به همین منوال، برای او آیت ­الله خمینی نیز یک فقیه سنت­گرا است.

او در راستای اثبات راست­کیشی آیت ­الله خمینی، تنها به ذکر برخی از مواضع او اکتفا می­کند. اما ذکر این موارد معدود به جای تقویت موضع او، آن را تضعیف می­کنند. از جملۀ آنها نامۀ مشهور آیت ­الله خمینی به آیت ­الله گلپایگانی در سال ۱۳۶۰ است. در این نامه آمده است:

حضرت آیت اللّه‏ آقای گلپایگانی ـ دامت برکاته

پس از تبریک عید مبارک غدیر به عرض عالی می‏رساند تلگراف محترم مبنی بر نگرانی جنابعالی در اختیاراتی که به مجلس داده شده است و اصل اختیارات مذکور تشخیص موضوع است که در عرف و شرع به عهدۀ عرف است و مجلس نمایندۀ عرف، و نمایندگان خود از عرف هستند؛ و اگر در حکم خلافی شد، نظارت بر آنها هست و شورای نگهبان در این امری که به عهدۀ آنها است حق دخالت دارند، اگر در حکم ثانوی یا اوّلی خطایی صادر شود. لکن شورای نگهبان حق تشخیص موضوعات به حسب قانون ندارند. در عین حال من آقایان دست اندرکاران را خواستم که به آنان اخطار نمایم که اگر خلاف قواعد شرع عمل کنند یا بر خلاف حکم ثانوی تعدّی کنند من ساکت نمی‏نشینم و علمای اعلام بلاد هم عهده‏دار نظارت در امور می‏باشند.

لکن باید نکته ‏هایی را عرض کنم که جنابعالی یک طرف صفحه را ملاحظه می‏فرمایید، طرف دیگر اگر وضع به همان منوال خان­خانی و بورس بازی و زمین‏خواری بماند که باز یک طبقۀ اشراف بدون رسیدگی به وضعشان، که غالباً بر خلاف موازین شرعیه است، در اروپا به عیش و عشرت مشغول و یک طبقۀ عظیم فقرا برای آنان ـ برخلاف موازین ـ کار کنند و با فقر و فاقه زندگی کنند، برای حکومت اسلام و اسلام و قانون اساسی باید فاتحه خواند. اموری که در حفظ نظام اسلامی[دخیل] است، یا ضرورت دارد، که ترک یا فعل آن فساد انگیز است، نمی‏شود به خواست عده‏ای طرفدار
زمینخواران به همان منوال بماند. جنابعالی مطمئن باشید که خطر در این طرف بسیار است و در آن طرف خطری نیست بلکه به حکم ثانوی شرع محدودیت­هایی صورت می‏گیرد؛ که با ترک آن خطرهای عظیمی در کار است. و جنابعالی مطمئن باشید که نه مجلسیان به حسب نوع و نه دولت متمایل به چپ است و نه اعمالی که می‏شود چپی است و من امیدوارم که با نظارت علمای اعلام بلاد چیزی که بر خلاف احکام شرع باشد چه احکام اولیه پس از موارد مذکور و چه احکام ثانویه، خطری پیش نیاید. اخیراً عرض می‏کنم من میل ندارم که تهمتی که سال­ها است به روحانیون می‏زنند و می‏زدند که اینان طرفدار زمینخواران و سرمایه‏ داران بزرگ هستند و با طرفداری خود موجب ظلم به مردم مستمند می‏شوند، شاهد پیدا کند و به ما بچسبانند! والسلام علیکم.

روح اللّه‏ الموسوی الخمینی[۲۷]

همچنانکه از بخش نخست این نامه پیداست، یکی از موضوعات مورد بحث، احکام ثانوی است. فراگیرشدن کاربرد احکام ثانویه در سال­های اول شکلگیری نظام جمهوری اسلامی به جای احکام اولیه از مواردی است که بسیاری از فقهای سنتی از جمله آیت ­الله گلپایگانی بدان اعتراض داشت. در واقع نامۀ مذکور حاکی از شکافی عمیق در حوزه بود که پس از انقلاب شدت گرفت. مداخلۀ روحانیت در امر حکومت، برخی از آنها به ویژه شخص خود آیت ­الله را به نارسایی و عدم کفاف فقه سنتی و نتیجتاً نوعی تصمیم­ گرایی هدایت کرد که در آن، به جای مراجعه به حکم شرعی، این «حاکم» بود که در مورد «استثنا» تصمیم می­گرفت. کاربرد این احکام نه تنها نشانگر ناتوانی فقه، بلکه نشانگر عرفی­ شدن روزافزون آن بود؛ اتفاقی که چند قرن پیشتر در مسیحیت به سبب مداخلۀ کلیسا و روحانیون در امور دنیوی حادث شده بود.

«حکم ثانوی» که «حکم ثانویه» و «حکم بعدی» هم خوانده می­شود، عبارت است از حکمِ جدیدی که به دلیل وقوع شرایط خاص یعنی بر اثر اضطرار و عُسر و حرج، جایگزین حکم اولی یا اولیه می‌شود. برای مثال جواز خوردن گوشت مردار در حالت اضطرار که در حال عادی حرام است. البته در میان فقها در مورد عسر و حرج، مصادیق و دامنۀ بکارگیری حکم ثانوی اجماعی وجود ندارد. برخی دامنۀ عسر و حرج را به شدت محدود می­دانند و عده­ ای دیگر به کاربرد موسع آن اعتقاد دارند. برای مثال آذری قمی معتقد بود این دو هم ارزند. البته گروه اخیر با این پرسش مواجه اند که اگر قرار باشد عسر و حرج چنان فراخ­ دامن تعریف شود که به الغای بخش اعظم احکام شرعی بینجامد، دیگر توسل به شرع موضوعیتی نخواهد داشت. به تعبیر دیگر با این کار فقها هر کجا که لازم بدانند، از احکام شریعت استفاده می­کنند و هر کجا که شریعت ساکت باشد یا پاسخگوی هدف مطلوب نباشد، حکم اولیه را ملغی کرده و حکمی ثانوی را جایگزین آن خواهند کرد. جایگزینی احکام اولیه با احکام ثانویه و حکم حکومتی به جای قانون نشان از سمت ­گیری جدیدی داشت که آن را به تأسی از اشمیت تصمیم­ گرایی نامیده­ام. در واقع احکام ثانویه حکم استثنا از قاعدۀ فقهی را داشت، اما زمانی که استثنا تبدیل به قاعده شود، دیگر نمی­توان آن را استثنا دانست. کاربرد احکام ثانویه در جمهوری اسلامی نیز چنین وضعی داشت.

در اینجا لازم است اشاره ­کنم که بسیاری از سیاسیون از جمله هاشمی رفسنجانی نه تنها از کاربرد احکام ثانوی خشنود، بلکه مشوق آن بودند. اما این رویکرد در سال­های بعد به انفعال و سرسپردگی در برابر تصمیم­گراییِ حاکم مطلقه تبدیل شد که با هیچ محدودیتی در تحمیل اراده و تصمیم خود روبرو نبود. البته برخی از فقهای سنتی به این نحوۀ برخورد با احکام معترض بودند، اما مخالفت آنها به هیچ رو ناظر به دفاع از حقوق افراد و جامعه در برابر حکمرانی مطلقه نبود. حتی آیت ­الله منتظری نیز به عنوان مهمترین فقیهی که به کاربرد این رویه در حکومت به ویژه در جریان اعدام­های ۶۷ اعتراض داشت، عمدتاً جنبۀ ضد شرعی آن را در نظر داشت.

کاربرد موسّع حکم ثانوی از نظر سیاسی شمشیری دو دم بود، زیرا در جایی که مراجعه به شریعت می­توانست کار حکمرانی را با مانع روبرو کند، آن را تسهیل و در واقع نظام را تثبیت می­کرد. اما از سوی دیگر چنان دامنۀ اختیار و عمل حاکم و حکومت را بسط داد که در فقدان نهادهای بازدارنده به سادگی به پایمال­شدن حقوق فردی و جمعی منجر می­شد؛ چنانکه در موارد متعدد چنین شد.

به هر رو، به نظر می­رسد نه احکام اولیۀ فقهی بلکه کاربرد موسع احکام ثانویه بر اساس تصمیم­گرایی و قراردادن فقه در ذیل حکومت نقشی اساسی در تداوم و تثبیت جمهوری اسلامی داشته است؛ هرچند که کاربرد موسع آنها با مخالفت­ های جدی روبرو شد. بر همین مبنا، بسیاری از قوانینی که از تصویب مجلس شورای اسلامی می­گذشت، در شورای نگهبان بر اساس ادلۀ شرعی رد می­شد. به این موضوع نیز در نامۀ فوق اشاره شده است. آیت ­الله خمینی معتقد است شورای نگهبان «حق تشخیص موضوعات به حسب قانون ندارند.» به تعبیر دیگر، آنها نمی­توانند حکم کنند که موضوعی قانون شود یا خیر، بلکه می­توانند نظارت کنند که قانونی بر اساس حکم اولیه یا ثانویه نامشروع نباشد که با در نظر گرفتن اعتقاد او به کاربرد فراخ­دامن حکم ثانویه در واقع به معنی آن بود که عملاً شورای نگهبان نهادی صوری است که بر تقنینِ عرفی صحه می­گذارد. البته این ایراد به بنیانگذار وارد است که: اگر بنا نبود شورای نگهبان از چنین اختیاراتی برخوردار شود، تعبیۀ این نهاد چه وجهی داشت؟

وضعیت حقوقی و فقهی شورای نگهبان از ابتدای تأسیس به بعد در ابهام بوده است. از سویی، شکلگیری خود این نهاد و کارکرد آن بر اساس احکام اولیه، امکان­ ناپذیر و محل مناقشه بود. به عبارت دیگر، شورای نگهبان در حالی در کار تقنین دخالت می­کرد که خود این نهاد مشروعیت خود را نه مدیون شرع، بلکه مدیون عوامل خارج از شرع بود. یعنی اگر نبود انقلاب ۵۷ و تأسیس جمهوری اسلامی، شورای نگهبانی هم در کار نبود. از سوی دیگر این شورا همواره خود را مجاز دانسته که قوانین مصوب مجلس را بر اساس ادله­ای که «شرعی» تشخیص می­دهد، زیر سؤال ببرد.

دامنۀ اختلاف میان متولیان تقنین و تشریع در زمان حیات بنیانگذار جمهوری اسلامی چنان بالا گرفت که نهایتاً آیت ­الله خمینی در سال­های پایانی حیات خود حکم به شکلگیری مجمع تشخیص مصلحت نظام داد که بنا بود عمدتاً بر اساس احکام ثانوی عمل کند، زیرا شرع را برای تداوم نظام کافی نمی­دانست. نمونۀ رفتار شورای نگهبان نشان از این دارد که بسیاری از فقها از درک این تحول که با سیطرۀ تصمیم ­گرایی، عصر سنتگرایی تشریعی به پایان رسیده و دیگر نمی­توان با ارجاع به متون احکام را استخراج کرد، عاجز بوده­اند.

از سوی دیگر همچنانکه از نامۀ فوق مشهود است، آیت ­الله خمینی، تقنین را وظیفۀ عرف دانسته است؛ نه فقها. به گفتۀ او «مجلس نمایندۀ عرف، و نمایندگان خود از عرف هستند؛ و اگر در حکم، خلافی شد، نظارت بر آنها هست و شورای نگهبان در این امری که به عهدۀ آنها است حق دخالت دارند، [یعنی] اگر در حکم ثانوی یا اوّلی خطایی صادر شود. لکن شورای نگهبان حق تشخیص موضوعات به حسب قانون ندارند.» تأکیداتی که در این نامه آمده، نشانگر جایگزینی احکام اولیه با احکام ثانویه و حکم حکومتی به جای شریعت است که قاعدتاً در روایت اسلامی از تاریخ فقه می­بایست مورد توجه قرار می­گرفت.

برخی از مضامین یادشده به نحو صریحتری در نامۀ مشهور دیگری از ایشان به رئیس جمهور وقت در سال ۱۳۶۶ تکرار شده است:

… مثلاً خیابان­ کشی­ها که مستلزم تصرف در منزلی است یا حریم آن است، در چارچوب احکام فرعیه نیست. نظام­وظیفه و اعزام الزامی به جبهه ­ها و جلوگیری از ورود و خروج ارز و جلوگیری از ورود یا خروج هر نحو از کالا و منع احتکار در غیر دو سه مورد و گمرکات و مالیات، و جلوگیری از گران­فروشی، قیمت ­گذاری و جلوگیری از پخش مواد مخدر و منع اعتیاد به هر نحو غیر از مشروبات الکلی، حمل اسلحه، به هر نوع که باشد، و صدها امثال آن که از اختیارات دولت است… باید عرض کنم حکومت که شعبه ­ای از ولایت مطلقۀ رسول­ الله (ص) است، یکی از احکام اولیۀ اسلام است و مقدم بر تمام احکام فرعیه حتی نماز و روزه و حج است. حاکم می­تواند مسجد یا منزلی را که در مسیر خیابان است، خراب کند و پول منزل را به صاحبش رد کند. حاکم می­تواند مساجد را در موقع لزوم تعطیل کند و مسجدی را که ضرار باشد، در صورتی که رفع بدون تخریب نشود، خراب کند. حکومت می­تواند قراردادهای شرعی را که خود با مردم بسته است، در موقعی که آن قرارداد، مخالف مصالح کشور و اسلام باشد، یک جانبه لغو کند و می­تواند هر امری را چه عبادی و یا غیرعبادی است که جریان آن مخالف مصالح اسلام است، از آن، مادامی که چنین است، جلوگیری کند. حکومت می­تواند از حج که از فرائض مهم الهی است، در مواقعی که مخالف صلاح کشور اسلامی دانست، موقتاً جلوگیری کند.[۲۸]

منازعه بر سر حکم ثانوی و کاربرد موسع آن که در نامۀ فوق مشهود است، برداشت رضا اسلامی را از آراء آیت ­الله خمینی به کلی زیر سؤال می­برد. زیرا نشان می­دهد که شکلگیری و دوام نظام جمهوری اسلامی و بسیاری از نهادهای آن، نه مدیون کاربرد احکام اولیۀ شرعی، بلکه مدیون کاربرد وسیع احکام ثانوی است که همچنانکه نامۀ فوق نشان می­دهد، نه تنها در فقه سابقه نداشته، بلکه در میان فقها هم اجماعی در مورد مصادیق و نحوۀ کاربرد آنها در کار نبوده و با اعتراض آنها نیز روبرو شده است.

تخطی از قاعدۀ تسلیط

رضا اسلامی علیرغم ذکر این نامه و یادآوری این نکته که «ایشان حکم حاکم را در این موارد حکم اوّلی می­دانستند و نه حکم ثانوی که مختص به موارد اضطرار و یا عسر و حرج است»، می­نویسد: «ایشان بدین طریق می­خواست از بروز فقهی جدید … که به بهانۀ ادارۀ کشور راضی به کوتاه­آمدن از اصول ثابت اسلام است، جلوگیری کند.»[۲۹]

همچنانکه از فحوای این نامه بر می­آید، آیت ­الله خمینی نه تنها قاعدۀ تسلیط به عنوان حکم اولیه را ملغی کرده، بلکه طرف سومی به نام دولت را – در اینجا جهت پاسداری از منافع عمومی و نه خصوصی- در عقود و قراردادها وارد و آن را مبسوط­الید کرده است. «قاعدۀ تسلیط» یا «قاعدۀ سلطنت» که اهم وظیفۀ آن حفظ مالکیت خصوصی است، در فقه شیعه، قاعده ­ای مسلم فرض می­شود که به اعتقاد فقها بر اساس این حدیث منتسب به پیامبر که «الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم» ایجاد شده است؛ هر چند انتساب آن به پیامبر اعتبار قطعی ندارد. به هر رو قاعدۀ تسلیط به معنای اختیار و تسلط مالک برای هر نوع دخل و تصرف در اموال خویش است. البته دامنۀ اختیار تا جایی است که منجر به ضرر به مال دیگری نشود یا مستوجب فساد و حرام نباشد. بسیاری از فقهای شیعه از جمله محمد حسن نجفی مشهور به صاحب جواهر (۱۱۶۶-۱۲۲۸ شمسی) آن را تخطی­ ناپذیر می­دانند.[۳۰]

در فقه، عهود عمدتاً بر دو قسم است: یکطرفه که «ایقاع» نامیده می­شود و دو طرفه که «عقد» است و میان «متعاقدین» جاری می­شود. مهمترین عقود عبارتند از بیع و اجاره و نکاح. عقد نیازمند ایجاب و قبول است. در واقع در فقه شیعه عقد سه طرفه برای مثال در مورد عقد ازدواج و قانون کار که دولت طرف سوم آن را تشکیل می­دهد، بی­ سابقه است. اما مداخلۀ دولت به عنوان طرف سوم صرفاً به معنای ورود یک طرف دیگر به قرارداد نیست. زیرا در اینجا دولت، طرفی است که با رضایت او قرار داد منعقد می­شود و اگر آن را مجاز نداند، از نظر حقوقی باطل است. در واقع از نظر فقه شیعه، دخالت دولت در عقود پذیرفته نیست. الغای قاعدۀ تسلیط، به­رسمیت ­شناختن دولت که به طور تاریخی نزد شیعه غاصب محسوب می­شد، و به­رسمیت­شناختن حق مداخلۀ دولت در اموری که خصوصی تلقی می­شوند، در کل تاریخ فقه شیعه اگر نگوییم بی­سابقه، اما کم­سابقه است. نتیجه اینکه ارتقاء فقه شیعه به طرازی دیگر که با سیاسی­ کردن و در واقع سیاسی­­کردن فقه توسط آیت ­الله خمینی صورت گرفت، اطلاق لفظ فقه شیعه به معنای ارتدوکس کلمه را در مورد آن دشوار و غیرممکن می­کند. در واقع رویکرد فقهیِ او بیشتر به آراء اهل سنت نزدیک است تا به شیعه. به هر رو، گسست و تغییر طرازی را که با آراء آیت ­الله خمینی و انقلاب ایران پدید آمده، نمی­توان به شیوۀ رضا اسلامی صرفاً به ورود فقه شیعه از دوره ­ای به دورۀ جدید فروکاست. زیرا در این مسیر، فقه شیعه تغییری کیفی و ماهوی را از سر گذرانده و استحاله شده است.

بخش دوم نامه هم در خور اهمیت است. زیرا در مورد اهمیت موضوع عدالت اجتماعی و موضع ضد اشرافی آیت ­الله خمینی است که در کل فقه شیعه تقریباً بی­سابقه است. در کل تاریخ فقه شیعه، حتی یک خط وجود ندارد که فقیه و مجتهد شناخته­ شده­ای چنین موضع مردمی، ضد اشرافی و عدالتخواهانه­ ای را اتخاذ کرده باشد. همچنین تأکید آیت ­الله خمینی بر اینکه «اموری که در حفظ نظام اسلامی [دخیل] است، یا ضرورت دارد، که ترک یا فعل آن فسادانگیز است، نمی‏شود به خواست عده ‏ای … به همان منوال بماند»، به معنای مشروعیت­ دادن به مداخلۀ دولت در عقود دو طرفه به نفع مصالح عموم مردم است که باز هم در فقه شیعه بی­سابقه است.

تاریخ نظام جمهوری اسلامی با روایت اسلامی سازگار نیست. طرفه اینکه این تاریخ، معاصر و بخشی از تجربۀ زیستۀ مردم در ایران است. اگر او نسبت به این تاریخ جانب انصاف را رعایت نکند، طبعاً نمی­توان از او انتظار داشت نسبت به گذشته منصف و بی­طرف باشد.

حکمرانی فقه یا ولایت فقیه؟

بر خلاف دعوی اسلامی، کاربرد موسع احکام ثانویه، نه تنها فقه سنتی را از اعتبار انداخت، بلکه خود ایدۀ ولایت فقیه نیز از پیش، با چنین کاربردی سازگاری بیشتر داشت. زیرا این ایده به جای آنکه قائم به فقه یعنی قانونمند باشد، قائم به فقیه یعنی یک شخص و تصمیمات او بود. از اینرو می­توان رویکرد آیت ­الله را تصمیم­ گرا تلقی کرد. در واقع اگر یک جنبه وجود داشته باشد که از پیش از انقلاب تا پایان حیات او تغییر چندانی به خود ندید، همین رویکرد است. رد تصمیم­ گرایی را می­توان در کتاب تحریرالوسیله زد که در سال ۱۳۸۴ ه. ق برابر با ۱۳۴۳ شمسی آن را نوشته است. در آن کتاب می­گوید: «هر مکلفی که به مرتبۀ اجتهاد نرسیده باید در غیر ضروریات دین در تمام عبادات و معاملاتش حتی مستحبات و مباحات (که ضروری نباشند) یا مقلد باشد یا محتاط، به شرط آنکه موارد احتیاط را بداند و آن موارد را کم کسی می­داند. پس عمل شخص عامی که آشنا به موارد احتیاط نیست، بدون تقلید به تفصیلی که می­آید، باطل است.»[۳۱] این گفته ردّ صریح قاعده­مندی و سنتگراییِ فقهی است. برای مقایسه، می­توان من لایحضره الفقیه نوشتۀ شیخ صدوق را با آن مقایسه کرد. این کتاب به تقلید از من لایحضره الطبیب زکریای رازی نوشته شد. شیخ صدوق آن را در حکم کتابی به رشتۀ تحریر در آورد تا کسانی که به فقیه دسترسی ندارند، بتوانند به احکام عمل کنند. اما دیدگاه آیت ­الله خمینی در تحریر الوسیله به کلی متفاوت است. او معتقد نیست که احکام بدون فقیه مجرا باشند. او عملی را صحیح می­داند که تنها بر اساس تقلید از فقیه صورت گیرد. بنابراین حتی اگر عملی بر اساس یک حکم فقهی صحیح باشد، اما بر اساس تقلید صورت نگرفته باشد، باطل است. بر این اساس، می­توان گفت بر خلاف ایدۀ رضا اسلامی، آیت ­الله خمینی نه به حاکمیت فقه، بلکه به ولایت فقیه معتقد بوده است.

بر اساس عبارات فوق، نه اطاعت از یک حکم، بلکه اطاعت از حاکم، یعنی حکم­کننده، اعتبار و صحت عمل را تعیین می­کند. ارتقاء حکومت به حکم اولیۀ شرعی نیز در همین راستا توجیه می­شود. ظاهراً آیت ­الله خمینی برای گریز از بن­بستی که مانع ­تراشی ­های شورای نگهبان و فقهای سنتگرا (قاعده­ مندی) ایجاد کرده بود، حکومت را به حکم اولیۀ شرعی ارتقاء داد تا با این کار مسألۀ تناقض میان احکام «لایتغیر» شریعت و حکم حکومت (حاکم) رفع ­شود. در واقع خواست او در اینجا درست بر عکس برداشت اسلامی، قاعده­­زدایی از فقه برای هموارکردن مسیر حکمرانیِ عرفی است؛ نه فقهی­ کردن حکومت. به تعبیر دیگر، به نظر او شریعت نه به خودی خود، بلکه به سبب شارع (حاکم) است که شریعت می­شود.

این اندیشه در همان نامۀ معروف سال ۶۶ خطاب به رئیس جمهور وقت نیز به میان آمده است؛ آنجا که به لزوم تعطیلی احکام اولیۀ شرعی حتی نماز و روزه در راستای اقتضائات حکومت اشاره می­کند. این اشاره اذعان به این امر است که شریعت و حکومت می­توانند در تعارض واقع شوند. راه حل او هم مشخص بود: توسل به احکام ثانوی و جایگزینی آنها با احکام اولیه. اگر آیت ­الله خمینی درپی فقهی­کردن حکومت بود؛ آنطور که رضا اسلامی مدعی است، دلیلی نداشت که دست رد بر احکام سنتی فقهی بزند. این دو رویکرد از مبانی به کلی متفاوتی برخوردارند. در یکی فقه، مجموعه ­ای از احکام نسبتاً لایتغیر است که زمان و مکان در آن تأثیر چندانی ندارد. در دیگری، چنین احکامی وجود ندارد و فقه حیات خود را از فقیه، شارع و حاکم دریافت می­کند.

تجارب بعدی از جمله حکم حکومتی برای اعدام زندانیان سیاسی ۶۷، حکم به تغییر غیرقانونیِ قانون اساسی، تعیین جانشین، تأسیس غیرقانونیِ مجمع تشخیص مصلحت نظام و جز آنها نشاندهندۀ مخاطرات جدی رویکرد تصمیم ­گرای شخص­مدار برای قانون، سیاست و جامعه در ایران بعد از انقلاب بود که پس از فوت آیت ­الله خمینی دامنۀ به مراتب وسیعتری را دربرگرفت. رضا اسلامی به جای زیرسؤال ­بردنِ این بسط ید و پرداختن به دلایل آن، قصد دارد واقعیت ­های تاریخی را به نحو دلخواه روایت و تفسیر کند. طبعاً او به این پرسش پاسخ نمی­دهد که: اگر قرار بود فقه آن کارآمدی­ای را که اسلامی به نحوی غلوآمیز به آن منتسب می­کند، دارا باشد، چه نیازی به کاربرد موسع احکام ثانویه بود؟! شاید اسلامی متعرض شود که او با ایدۀ «حاکمیتِ فقه» بنا دارد حکومت را مجدداً به شریعت مقید و آن را قاعده­مند و قانونمند کند. اگر چنین بود، مدخل علم فقه را می­شد نقطۀ عطفی در ادراک حوزوی به حساب آورد. اما حتی در این صورت هم این اشکال کماکان باقی خواهد بود که: اگر یک فقیه جامع­الشرایط همچون آیت ­الله خمینی پیشتر در عمل با کاربرد موسع احکام ثانویه به این نتیجه رسیده که فقه توان ادارۀ جامعه را ندارد، پس رضا اسلامی بر چه اساس بر این نظر پای می­فشرد؟ به نظر می­رسد او علاقه­ ای به طرح پرسش­هایی از این دست ندارد. از سوی دیگر بازگشت به قاعده ­مندی- خروج از وضعیت استثنایی- مستلزم اتخاذ مشی انتقادی نسبت به حکمرانی مطلقۀ فقیه است که در تعارض کامل با موضع اسلامی قرار دارد.

بر خلاف آنچه اسلامی می­گوید، ولایت فقیه هم در لفظ و هم در معنا با حکمرانی فقه تفاوت دارد. حاکمیت فقه ناقض ولایت فقیه است. میان تصمیم و حکم همانقدر تفاوت هست که میان حکومت و ولایت.

اسلامی مدعی است فقه، علم حکومت است. این برداشت، از قرابت لفظی و معنوی میان حکم و حکومت ناشی می­شود. حتی اگر این فرض به لحاظ مبنایی درست باشد، اما به لحاظ تاریخی، دستکم در مورد فقه شیعه مناقشه ­بر­انگیز است. اسلامی تلاش کرده تا برای این ایده مبنایی تاریخی دست و پا کند، اما در واقع او می­بایست تاریخ «ازخودبیگانگی» فقه شیعه را می نوشت.

یکی از مهمترین پرسش ­ها و دغدغه ­های جامعۀ امروز ایران این است که: چطور می­توان حکمرانیِ بی­مهارِ حاکم اعم از فقیه یا غیر فقیه را مهار کرد؟ در کل کتاب قطورِ اسلامی هیچ ردی از این دغدغه به چشم نمی­خورد. در واقع، مدخل علم فقه از این جنبه حتی از بسیاری از مصنفات فقهی سنتی که دستکم اقتضای زمانه را در نظر می­گرفتند، نیز عقب­تر است. این کتاب در بهترین حالت سندی بر ناتوانی ساختاریِ اندیشۀ فقهی رسمی و عجز آن در درک تحولات درونی این حوزه از دانش و بالطبع تحولات سیاسی و اجتماعی کلان­تر است. در مجموع، این کتاب نشانگر آن است که توسعه­ طلبی فقاهت رسمی و متولیان آن، و انحلال کامل در سازوکارهای قدرت و حکمرانی، نه به شکوفایی نهاد و اندیشۀ فقهی، بلکه به آشفتگی درونی عمیق آن انجامیده است.

منابع و پانوشت‌ها

[۱] رضا اسلامی، مدخل علم فقه: ادوار، منابع، مفاهیم، کتابها، و رجال فقه مذاهب اسلامی، قم: مرکز مدیریت حوزه­ علمیه، چاپ سوم، ۱۳۹۴.

[۲]عبدالله ابراهیم­زاده، حاکمیت دینی، قم: انتشارات زمزم هدایت، ۱۳۹۰.

[۳] اسلامی، مدخل، صص ۳۷۵- ۹۹.

[۴] از بین آراء اهل سنت می­توان به کتاب زیر اشاره کرد: علی عبدالرازق، اسلام و مبانی قدرت، ترجمه امیر رضایی، تهران: قصیده­سرا، ۱۳۸۰ و در مورد نقدهای علمای معاصر شیعه از جمله می­توان به اینها اشاره کرد: محسن کدیور، حکومت ولایی، تهران: نشر نی، چاپ چهارم، ۱۳۸۰؛ محسن کدیور، نظریه ­های دولت در فقه شیعه، تهران: نشر نی، چاپ هفتم، ۱۳۸۷؛ و محمد مهدی حائری شیرازی، حکمت و حکومت، نشر الکترونیکی، ۱۹۹۵.

[۵] مدرسی طباطبایی، ۱۳۶۸مقدمه ای بر فقه شیعه،  بنیاد پژوهش­های آستان قدس رضوی، ص ۲۹.

[۶] گرجی، ۱۳۹۵، تاریخ فقه و فقها، تهران: انتشارات سمت، صص ۱۱۲ به بعد؛ مدرسی طباطبایی، پیشین، ص ۳۰ به بعد؛ نیز بنگرید به مدخل «ادوار فقه شیعه» در ویکی فقه.

[۷] Khalidi, Tarif 1985, Classical Arab Islam, Darwin Press, p. 45.

[۸] جزوۀ مدخل علم فقه، ص ۱۵؛ مدخل، ص ۲۷۶.

[۹] مدخل، ص ۲۷۳.

[۱۰] مدخل، ص ۲۷۷.

[۱۱] مدخل، ص ۲۷۷.

[۱۲] جزوۀ مدخل، ص ۱۸.

[۱۳] مدرسی طباطبایی، صص ۳۱ و ۲.

[۱۴] محمد بن حسن بن علی طوسی، محدث معروف شیعه مذهب قرون ۴ و ۵ که در کشّ ازبکستان به دنیا آمد که امروز به شهر سبز معروف است.

[۱۵] مدرسی طباطبایی، پیشین، صص ۳۲. شایان ذکر است که نویسنده در پاورقی صفحات ۳۰تا ۳۲ به منابع متعددی از جمله رجال کشّی، توحید صدوق، بحار و غیره ارجاع می­دهد.

[۱۶] مدرسی طباطبایی، پیشین، ص ۳۳.

[۱۷] مدرسی طباطبایی، ص ۲۰.

[۱۸] مدرسی طباطبایی، ص ۲۱.

[۱۹] مدرسی طباطبایی، ص ۲۱.

[۲۰] مدرسی طباطبایی، پیشین، ص ۲۳.

[۲۱] پیشین، صص ۲۳ و ۲۴.

[۲۲] مدخل، ص۳۷۵.

[۲۳] مدخل، ص ۳۷۶.

[۲۴] مدخل، ص ۳۷۴.

[۲۵] مدخل، ص ۳۸۳.

[۲۶] برای نمونه، می­نویسد: «ایشان در پاسخ به نامۀ رئیس جمهور وقت، آیت ­الله خامنه­ای… آورده­اند.» (ص ۳۸۲). در حالیکه نامۀ ایشان پاسخ به نامه نبوده؛ بلکه در پاسخ به سخنان رئیس جمهور وقت در نماز جمعه مکتوب شده است.

[۲۷] صحیفۀ امام، ج ۱۵، صص ۳۱۱-۳۱۲.

[۲۸] صحیفۀ امام، ج ۲۰، ص ۱۷۰.

[۲۹] مدخل، ص ۳۸۳.

[۳۰] جواهر الکلام، ج ۲۴، ص ۱۲۸.

[۳۱] تحریر الوسیله، ج ۱، ص ۵.