در سالگرد درگذشت دانشمند والامقام مرحوم احمد قابل هستیم که خلاء فقدان ایشان به زودی‌ها جبران نمی‌شود. انتخاب موضوع بحث متناسب است با دغدغه‌ای که او داشت و درادامه راه او و کار اوست.

سالهاست رویکردهای مختلفی از اغراق تا نفی کامل در خصوص فقه مطرح می‌شود. این نگرشها اگر به نحو دقیق مورد بررسی قرار نگیرند، می‌تواند توالی فاسدی را به همراه داشته باشد. تجربه‌های گذشته نشان می‌دهد که بسیاری از اوقات، بنا به ملاحظات و احتیاطهایی، برخی از مواضع و دیدگاه‌ها نقد نشده‌اند اما بعدها پشیمانی حاصل شده است. به همین علت است که ما باید در برخی از مسائل، سعی کنیم تقیه را کنار بگذاریم و وارد نقد شویم. از سوی دیگر اما این نگرانی وجود دارد که عوامل قدرت از آن سوء استفاده کنند و در جامعه نیز این مباحث سبب القای تشتت و دلسردی شود. این مسائل البته موجب می‌شود که ما در نقد خود سنجیده‌تر عمل کنیم.

تمایز دین و شریعت‌

اساس بحث بنده مبتنی بر تعریفی از “دین” و “شریعت”است. نخستین مسئله‌ای که در آغاز این بحث باید روشن شود شناخت تمایز دین، شریعت و فقه است که در جامعه‌ی ما بسیاری به اشتباه، آنها را معادلِ هم به کار می‌برند. مرحوم قابل هم شریعت عقلانی خود را با بیان این تفاوت شروع می‌کرد. وقتی که می‌گوییم “دین”، این معنا، همه‌ی شرایع را در بر می‌گیرد. مثلاً آنجا که در قرآن آمده است: «انَّ الدّین عِندَ اللهِ الاسلام»(آل عمران/۱۹) یا جایی که می‌فرماید: «فَمَن یَبتَغ غَیرَ الاِسلامِ دیناَ فَلَن یُقبلَ مِنه وَ هُوَ فی الآخره مِن الخاسِرین»(آل عمران/۸۵) آنچه در این آیات مراد است، «اسلام مفهومی» است نه «اسلام اصطلاحی». یعنی «اسلام» در این آیات به معنای تسلیم در برابر خداست. یکی از شواهد این است که در آیات دیگر از جمله آیه ۶۴ آل عمران و آیه ۷۸ سوره حج هم از حضرت ابراهیم به عنوان مسلمان یاد شده است. این نشان می‌دهد که این تعبیر اسلام در آیات ذکر شده، به معنای اسلامِ اصطلاحی نیست، بلکه منظور از آن، آیین تسلیم در مقابل خدا بوده است. بنابراین، اسلام در اینجا، همه‌ی شرایع را شامل می‌شود.

اساساً دین، سه اصل بنیادین دارد. این سه اصل عبارتند از “ایمان به خدا”، “ایمان به معاد” و”عمل صالح”. آیات قرآن هم مکرّرا متذکر این سه اصل شده‌اند. به عنوان مثال آیه: «اِنَّ الّذینَ آمَنوا وَ الّذینَ هادُوا وَ النّصاری وَ الصابئینَ مَن آمَن بالله وَ الیومِ الآخِر وَ عَمِلَ صالحاً فَلَهُم اَجرُهُم عِندَ ربّهم»(بقره/۶۲)، می‌گوید همه‌ی کسانی که به خدا ایمان دارند اعم از یهودیان و مسیحیان و حتی ستاره پرستان، به روز قیامت باور دارند و عمل صالح انجام می‌دهند نزد خدا مأجور هستند. یعنی پیروان همه این ادیان که سه پایه اصلی دین را بپذیرند نزد خداوند پاداش دارند.

پس یک دین بیشتر وجود ندارد و آنهم تسلیم در برابر خدا و عمل صالح است اما در قرآن کریم گاهی که سخن از «شریعت» گفته می‌شود، از صیغه جمع استفاده شده است. آیات متعددی در این خصوص وجود دارند. به عنوان نمونه: «لِکُلٍّ جَعَلنا مِنکُم شِرعَتهً وَ مِنهاجا»(مائده/۴۸). ما برای هر امتی یک شریعت و روشی قرار دادیم. بنابراین، “دین” یکی بیشتر نیست اما “شریعت” متکثر است. شریعت چیزی است که رنگ قوم و فرهنک و هنجارهای منطقه‌ای و مقتضیات زمانه را به خود می‌گیرد و با سطح تکامل فکری و اجتماعی هم نسبت مستقیم دارد.

البته این بحث پیامدهای بسیار مهمی دارد. اگر بخواهم به نحو گذرا به نتایج این بحث اشاره کنم، به عنوان نمونه، می‌توان گفت این بحث، ثمراتش را در مسأله‌ی “ارتداد” نشان می‌دهد. شما می‌بینید که فقهای ما در طول سده‌های گذشته می‌گویند ارتداد یعنی اینکه کسی از آیین اسلام برگردد و به یکی دیگر از ادیان گرایش پیدا کند. حتی برخی دایره‌ی آن را به قدری تنگ کرده‌اند که انصراف از تشیع را هم مصداق ارتداد دانستند. اما اگر فهم درستی از منظور و معنای قرآن داشته باشیم، بحث ارتداد در قرآن، به معنای ارتداد از دین است نه ارتداد از شریعت. بگذریم از اینکه در هیچ آیه‌ای از قرآن، مجازاتی برای ارتداد مقرر نشده و تنها وعده عقوبت اخروی داده است. اصولاً ارتداد یعنی انکار همان سه اصل بنیادین. با این مبنا، روی آوردن به هیچکدام از ادیان، سبب ساز ارتداد نمی‌شود. این یک نمونه از نتایج تفکیک دین از شریعت است.

مرحوم آیت الله منتظری هم در کتاب “اسلام دین فطرت” و هم در کتاب “درسهایی از نهج البلاغه” وقتی که به کلمه‌ی “شرع” و “شریعت” می رسند توضیح می‌دهند که شریعت یعنی “نهری که از یک رود بزرگی جدا شود”. همین معنای تحت اللفظی نشان می‌دهد که به قول مرحوم قابل گویی دین هم رودخانه عظیمی است که شرایع از آن منشعب می‌شوند.

موضوع بحث ما در این جلسه ظرفیت های فقه و چالش های حقوق بشر است. اولین نکته‌ای که باید به آن توجه کنیم این است که فقه زیر مجموعه‌ی شریعت و جزئی از شریعت محسوب می‌شود. پس می‌توان دریافت که فقه، عین دین نیست بلکه بیانگر جزییات تکالیف عملی است که باید با پیکان دین هماهنگ باشد یعنی نمی تواند مخالف سه اصل بنیادی دین باشد. مرحوم آیت الله منتظری در یکی از بحثهای خود می‌گویند که فقه یک تافته‌ی مقدسی نیست که نشود آن را مورد نقادی قرار داد. بنابراین فقه عین دین نیست؛ فتوا هم عین شریعت نیست. فتوا، استنباط فقیهان است. این استنباط ممکن است که با حکم واقعی یا حکم الهی در عالم واقع موافقت داشته باشد و ممکن است موافقت نداشته باشد. یکی از بحثهای اصلی ما هم بحث آمیزش فتوا و شرع است که می‌باید به گونه‌ای آنها را از هم تفکیک کنیم. خصوصاً که ما در تاریخ فقه با مشکل فتواهای بدون مدرک مواجهیم. اینگونه از فتواها بسیار در فقه رواج یافته اند. اخیرا بنده نامه‌ای را خدمت آیت الله مکارم شیرازی ارسال کردم. نامه‌ی مفصلی بود در مورد فتوای اخیر ایشان پیرامون مسأله حجاب و البته ایشان هم پاسخی داده اند و امیدوارم بزودی بخت انتشار بیابد. در این نامه مبسوط طلبگی گفتم که فتوای شما گرچه وجه مثبتی دارد اما به لحاظ روش اجتهادی مورد اشکال است. اینکه مثلاً کسی عملی را انجام دهد و شما احساس کنید که این وهن اسلام است و بگویید این عمل جایز یا حرام است بدون اینکه ذکر دلیل کنید، این فتوای بدون مبنا است. فتوا حتما باید مدلل و مستند باشد. باید علی المبنا باشد نه علی البنا. نمونه‌هایی را هم ذکر کرده‌ام.

انکار مطلق فقه، از نظر علمی مقبول نیست

بر اثر امواج پرشمار فکری که در دوران معاصر بوجود آمده، دیدگاههایی هم در انکار فقه ایجاد شده است. حاصل برخی از این دیدگاهها این است که باید بر روی فقه، خط قرمزی کشید و آن را به موزه تاریخ سپرد. این مخالفت با فقه را به الحان و اشکال مختلفی بیان کرده‌اند. به عنوان نمونه، آیت الله منتظری متنی در باب “تزاحم” نگاشتند. آقای سروش پاسخی به این متن داده و گفته بودند که جهان جدید، جهان اصول تازه است و نه فروع تازه. آقای سروش به مرحوم منتظری گفته بودند که: “این رفوکاریها هیچ دردی را درمان نمی‌کند؛ این فقه و برداشتهای فقهی مانند یک کهنه مندرس است که شما به هر نحو بخواهید رفو کنید از جای دیگری دریده می‌شود؛ باید از اساس و مبنا این ساختمان را زیر و زبر کرد”. این بحث، یک مبحث مستقل است و شما را ارجاع می‌دهم به متن مفصلی که همان زمان نوشتم تحت عنوان «دو پندار در ترازو». این بحث در کتاب “گفتمانهای دینی معاصر” آمده است. در کتاب “فلسفه سیاسی اجتماعی” آیت الله منتظری هم این بحث به شکل دیگری مطرح شده است. بنده این دیدگاه دکتر سروش را نقد و ارزیابی کرده‌ و گفته‌ام که نظرات ایشان تا چه حد پایه و اساس علمی دارد.

اما شیوه‌های دیگری هم در مواجهه با فقه وجود دارد. بعضی از محترمین در نوشته‌های اخیرشان بحث می‌کنند که اساساً قرآن یک کتاب فقهی نیست و از آن هیچ آیه‌ی فقهی و هیچ قانونی استخراج نمی‌شود. به باور این افراد، ما اساساً در قرآن، آیه‌ای که دلالت کند بر قانون و یا حق و حقوق نداریم. بحث دیگری را هم که طرح کرده‌اند این است که این فقه موجود، فقهی است متعلق به دوران گذشته و برای امروز ما کارایی ندارد. این بزرگواران به نحوی در کسوت “روشنفکری دینی” قرار می‌گیرند. البته اخیراً مشاهده کرده‌ام که برخی دیگر از این افراد از لقب “روشنفکری دینی” ابراز ناخشنودی می‌کنند.

یک زمانی به این بزرگواران می‌گفتند “روشنفکر”، اما بعد از مدتی “روشنفکران” در معرض انتقاد قرار گرفتند و اینها گفتند که ما روشنفکر نیستیم، بلکه “روشنفکر دینی” هستیم. یعنی ما از آن روشنفکرانی که در برج عاج می‌نشینند، و با جامعه بیگانه اند و فرهنگ و زبان آن را نمی‌شناسند نیستیم. بعد که روشنفکر دینی در معرض انتقاد قرار گرفت، اصطلاح “نواندیش دینی” به میان آمد که تفاوت هایش را با روشنفکری دینی با این عنوان مشخص کند. حالا مدتی است که برخی از همان روشنفکران دینی سابق از این پسوند دینی خجالت می‌کشند و از اطلاق روشنفکر دینی پرهیز می‌کنند. اینها در برخی از مقالات شان که اخیراً منتشر کرده اند، گفتند که ما متصف به هیچ یک از این قبیله‌ها نیستیم. اما شگفت‌انگیز این است که اظهار نظرهای شان، درباره دین و اصلاح دین و نقد دین است. یعنی در حوزه دین وارد می‌شوند، فقه را نقد می‌کنند؛ قرآن را نقد می‌کنند ولی نه روشنفکر دینی اند نه نواندیش دینی. نه تنها فقه بلکه در مورد قرآن در بعضی از نوشته‌های اخیرشان گفته‌اند که: قرآن کتابی است که متعلق به دوران جاهلیت است و پیامبر اسلام، آمده و در همان احکام و آداب و سنتهای عرب جاهلی پاره ای تصحیحات اخلاقی اعمال کرده و این تصحیحات در زمان دیگری جمع آوری و تبدیل به قرآن شده اند. به باور این افراد، قرآن و قوانین مذکور در آن، چیزی جز بازتاب همان احکام و مقررات دوران بادیه نشینی نیست و دستوراتش در زمان ما کارآمد نبوده و متعلّق به همان زمان و همان دوران است و ما برای اینکه زیست امروزی و ایرانی خودمان را سامان دهیم باید ببینیم که عقل بشر چه می‌گوید؛ درد بشر امروز هم حقوق بشر است و ما باید آن را مبنا و معیار قرار دهیم.

این گروه از روشنفکران پا را از دایره فقه فراتر می‌گذارند و می‌گویند که حتی از قرآن هم نمی‌توان برداشت حقوقی برای امروز داشت. تشریح جزییات این دیدگاه و عیار علمی آن مجال دیگری می خواهد. در اینجا فقط اشاره می کنم که این اظهارات در حالی است که متفکران غیر مسلمانی که شاید وحی و نبوت حضرت محمد(ص) را هم قبول نداشته باشند روایت دیگری دارند مانند «بندیکت کُلر» اقتصادان برجسته سوئیسی در تحقیق بسیار خواندنی خود از تقدم مدینه بر ونیز و نهضت بوروژایی حجاز سخن می گوید و ریشه های اقتصاد آزاد و رشد سرمایه و در نتیجه تمدن جدید و انقلاب صنعتی را در آموزه های محمد(ص) نشان می دهد و می گوید این نظر پیش از او دو متفکر برجسته لیبرال و مارکسیست در قرن نوزدهم بیان کرده اند.

می‌شود گفت که رویکرد مسلط و شاخص روشنفکری دینی امروز همین آراء نفی فقه است و برخی از آنها تا اعلام بی اعتباری قرآن هم پیش رفته اند. اما یکی از اشکالات این نوع تلقی این است که همان نگاهی که به سایر دستاوردهای بشری دارند، به فقه ندارند. بیشتر محاجّه من با اینان جنبه‌ی متدولوژیک دارد. یکی از انتقادهایی که می‌شود بر این دیدگاهها وارد کرد این است که شما در مواجه با سایر علوم و متون، هیچگاه اینگونه نگاه انکاری ندارید چرا که همه‌ی رشته‌های علوم بخصوص علوم انسانی فراز و فرودهای زیادی داشته است.

همین “حقوق بشر” در درازای زمان دچار دگردیسی هایی شده است. آنچه که ما امروز تحت عنوان حقوق بشر می‌شناسیم اصلاً قابل مقایسه با حقوق بشر ۲۰۰ سال پیش نیست. اساساً سخنان بنیانگذاران و خداوندان عصر روشنگری و حقوق بشر در خصوص حقوق زن، یا بردگی و مجازات اعدام به هیچ وجه با آنچه که امروز داریم قابل مقایسه نیست. اما در خصوص حقوق بشر هیچوقت بخاطر اینکه آنان از بردگی و اعدام یا عدم حق رأی زنان و کارگران و فرودستان دفاع می‌کرده‌اند چنین برخورد انکاری نخواهید داشت. هیچگاه نمی‌گویید چون حقوق بشر در ورژن‌های پیشین چنین احکام ضد انسانی داشته، پس خط بطلان بر آن می کشیم. اما همین رفتار را در مقابل فقه به کار نمی‌برید. فقه هم یک فرآورده بشری است. ما به فقه به عنوان یک امر مقدس نگاه نمی‌کنیم. فقه هم باید پالایش و نقادی شود.

جالب است که اینجا اشاره کنم، در شرایطی این نگاه رادیکالی و انکاری نسبت ظرفیت‌های قرآن و همچنین ظرفیت‌های فقه مطرح می‌شود و آن را متعلق به دوران کهن و منقضی شده می‌دانند که همین قانون مدنی که امروز در دست داریم -که به تعبیر یکی از نویسندگان، می‌توان گفت یک شاهکار حقوقی است- حدود ۹۰ سال پیش توسط عده‌ای از مجتهدین و فقها تدوین است. همان موقع که مرحوم علی اکبر داور مبتکر این کار بود، ایشان تعمد داشتند که این قانون، کپی برداری از قانون مدنی غرب نباشد. عده‌ای از مجتهدین برجسته مانند صدرالاشراف، مرحوم فیروزکوهی، فاطمی قمی، نصرالله تقوی، عصار و عدل این قانون را تدوین کردند. بعضی از آنها در نجف درس خوانده بودند. این قانون مدنی چنان استحکامی دارد که در طول ۹۰ سال همچنان پابرجاست. بعد از انقلاب اسلامی هم فقط برخی از موادش مورد اصلاحاتی قرار گرفته است. فقهی که این ظرفیت را داشته که یکی از بهترین قوانین مدنی از آن استنباط می‌شود، چگونه باید نادیده انگاشته شود؟ این در حالی است که این قانون مدنی در یک حکومت سکولار بنا نهاده شد. یعنی زمانی که رضا خان آمد و قاجاریه را برانداخت و قدرت را به دست گرفت، در این زمان قانون مدنی توسط مجتهدین تدوین شد و این قانون هنوز استحکام و دوام داشته است. این نشان از ظرفیت های بالای فقه دارد.

بی توجهی به دانش اصول فقه

ما وقتی که از فقه سخن می‌گوییم، نمی‌توانیم از “اصول فقه” سخنی نگوییم. زیرا اصول فقه یک کلید و منطق است برای فقه. یعنی روش استنباط و مبانی استنباط فقهی است. دانش اصول فقه یکی از دانش های ویژه اسلامی است که قابلیت عرضه جهانی دارد. سال ۱۳۶۴ بود که من یک سخنرانی در دانشگاه اراک داشتم – که متن کاملش همان زمان در روزنامه کیهان چاپ شد- در آنجا گفتم ایرادی که در کار ما وجود دارد این است که اصول فقه را منحصر کرده‌ایم به فقه در حالی که اینها اصولی است که می‌توان انتزاع کرد و تعمیم داد. مبحث الفاظ نخستین بحث در اصول فقه است. در اصول فقه که وارد می‌شوید، یکی از بحثهای بسیار جذاب است.

امروز روشنفکران ما فلسفه زبان ویتگنشتاین را مطرح می‌کنند. پیداست که ویتگنشتاین با دستاوردهای امروز بشر نظرات غنی‌تری دارد ولی مبحث الفاظ در اصول فقه با آن سابقه‌ی طولانی، پاره‌ای از مباحثش همان است که ویتگنشتاین مطرح کرده و اینقدر در دنیای امروز مورد توجه قرار گرفته است.

مسائل و موضوعات جذاب و راهبردی مانند «استصحاب» که با قاعده «لاتنقض الیقین بالشک» یا «لاتنقض الیقین السابق بالشک اللاحق» بیان می شود و یا مبحث «عدم حجیت ظن»، بحث «سیره‌ی عقلا». اینها اموری است که به کار علوم امروزی هم می‌آید. بحث سیره‌ی عقلا، چیزی است که امروز در دنیا مطرح است و قرابت هایی با “خرد جمعی” دارد و با عبارات دیگری از آن یاد می‌شود. این بحث در علم اصول سابقه‌ای هزار ساله دارد.

یا بحث “احکام واقعی و ظاهری”، بسیار جای درنگ دارد و این را ما در سنت خود داشته‌ایم. آقای سروش وقتی که سال ۱۳۶۵ ایده قبض و بسط تئوریک شریعت را مطرح کرد، همان موقع در نقد سخن ایشان مقاله‌ی مفصلی نوشتم که در کتاب “گفتمانهای دینی معاصر” آمده است.

البته نظریه قبض و بسط منتسب به گادامر است گرچه آقای سروش در مصاحبه‌هایش گفته است وقتی که من بحث قبض و بسط تئوریک شریعت را مطرح کردم اصلاً گادامر را نخوانده بودم. این برای همه سئوال بود، چگونه زمانی که ایشان در انگلستان درس می‌خواند و گادامر یکی از استادان برجسته‌ی آنجا بود و شهرت داشت او را نمی شناخته اند؟ ایشان گفت که من گادامر را نخواندم و ایده‌ی اختراعی من است. من در آن نقد نوشته متذکر شدم بحثی را که شما مطرح می‌کنید، یعنی نظریه‌ی قبض و بسط تئوریک شریعت، ریشه‌ای هزار ساله دارد. احکام واقعی و احکام ظاهری مضمون دیگری از همان چیزی است که شما امروز مطرح می‌کنید. چرا ما پای این ایده‌ها را به سنت بند نکنیم که به جای همنوایی، این همه واکنش و مخالفت غیر ضرور برنیانگیزیم؟ ما اصول فقه خود را رها کرده‌ایم و وقتی که بحث قبض و بسط تئوریک شریعت مطرح می‌شود اینقدر جذاب می‌شود و به عنوان ایده‌ای که چالش های بسیاری را برانگیخت مطرح می‌شود.

یا مبحث دیگری در علم اصول داریم در زمینه “تبعیت احکام و قوانین از مصالح و مفاسد”. این بحث هم بسیار کلیدی است و نه فقط در فقه بلکه به عنوان یکی از اصول حقوقی در دنیا مطرح است. مبحث «تعادل و تراجیح» در اصول فقه که درباره وزن گذاری خبر و ملاک های ترجیح خبرها است یا علم “درایه و روایه” دانش هایی بسیار غنی هستند ولی مشکل شان این است که اینها را منحصر کرده‌اند به علوم محدود روایی یا روایات مذهبی. در واقع چند سده است که در سنت فکری ما دانشی به نام «دانش اصول نقد اخبار و روایات تاریخی» وجود داشته است. چیزی که احتمالا در غرب سابقه هفتاد، هشتاد ساله دارد را ما در سنت هزار ساله خود از آن بهره مندیم.

این روایاتی که به عنوان “قال الصادق” و “قال الباقر” برای علمای ما تقدس دارد، اینها در واقع روایات تاریخی‌اند. شما اگر تقدس را بگذارید کنار، دقیقاً مانند آن روایاتی است که کتیبه های هخامنشی و تاریخ “هرودت” و ” گزنفون” و” کتزیاس” در سده های پیش از میلاد گفته اند. مثل آن چیزی است که همه مورخان دیگر گفته و می‌گویند. این‌ها روایات تاریخی‌اند. این اصولی که در خصوص نقد سخنان بزرگان و روایات تاریخی به کار رفته را ما در سنت فکری خود داشته‌ایم و قابلیت عرضه شدن به مثابه دانش ارزشمند اصول نقد روایت های تاریخی را دارد.

بحث نسخ، در اصول فقه می‌تواند به مثابه یکی از مهمترین مبانی حقوق جدید قرار بگیرد. نسخ حکم یا نسخ قانون که در قرآن آمده:«ما نَنسخ من آیه او نُنسها نأتی بخیرٍ منها»(بقره/۶۰) به این معنا است که می‌گوید ما هیچ حکم و قانونی را نسخ نمی‌کنیم مگر اینکه چیزی بهتر از آن را بیاوریم. این بحث، می‌تواند مبنایی برای قانونگذاری و قوانین امروز باشد.

بحث عدالت نیز از بحثهای کلیدی علم اصول است. در این زمینه آیات و روایات فراوانی وارد شده و روایات زیادی می گویند اساس دین، «توحید» و «عدالت» است. اما عدالتی که در سنت فکری ایرانی و اسلامی مطرح بوده غیر از عدالتی است که در سده اخیر و پس از رسوخ اندیشه های مارکسیستی در ایران مطرح است. در مقاله ای تحت عنوان« شریعت و مشروطیت» در مهرنامه شماره ۴۳ مصادیقی ذکر شده که نشان می دهند عدالتی که در دوره مشروطه در ایران مطرح بود با عدالت پس از آن مشترک لفظی است یعنی لفظ واحد و معنا مختلف است.

عدالت در دهه‌های اخیر به معنای عدالت اجتماعی یعنی مساوات اقتصادی است. عدالتی که مبتنی بر تفکر مهندسی کردن جامعه از بالا است و دولت در همه شئون سیطره دارد. از دل تفکر مهندسی کردن جامعه چه توسط دولت‌ها و چه کارتل ها و تراست‌ها، به قول هایک، فاشیسم و توتالیتاریسم بیرون می‌آید. خواجه نصیر الدین طوسی ازعلمای اواخر قرن ششم هجری و نیمه اول قرن هفتم در این خصوص ایده‌های بسیار جالبی دارد. از جمله اینکه او بحث “عدالت مدنی” و “جور مدنی” را مطرح می‌کند و این عدالت مدنی در مقابل عدالت اجتماعی مهندسی شده و مساوات اقتصادی مارکسیستی قرار می‌گیرد. خواجه در بحث عدالت مدنی توضیح می‌دهد که منظور از عدالت مدنی، “عدالت قضایی” است. این حرف را خواجه نصیر قرن ها پیش مطرح کرده در حالی که امروز وقتی “هایک” این حرف را می‌زند در دنیا ولوله می‌کند. هایک دقیقاً می‌گوید منظور ما از عدالت، یک عدالت حقوقی است نه عدالت اجتماعی. این عین کلام خواجه نصیر است که عدالت مدنی یعنی عدالت قضایی. او می‌گوید شاهین عدالت، عدالت قضایی است. عدل در میان بسیاری از قدما و متأخران هم به عنوان یک ملاک و مبنا در قانونگذاری مطرح بوده است. علامه طباطبایی در المیزان و مرحوم مطهری پس از بیان اهمیت عدالت می گویند فقها در بیان احکام، این ملاک را مورد توجه قرار نداده اند.

آیت الله خمینی هم در کتاب البیع می‌گوید: عدالت روح اسلام است. اوج کاربرد مفهوم عدالت توسط مطهری با استفاده از مباحث اصولی این است که می گوید: «عدالت مقیاس دین است نه دین مقیاس عدالت» یعنی هر چه عادلانه باشد، دینی است نه اینکه هر چه دینی باشد عادلانه است. این عبارت، شالوده قانونگذاری پیشرفته است و امروز با همین گزاره می توان بسیاری از قوانین جاری در ایران را نقد کرد.

یا بحث درباره «مقاصد الشریعه» که در اصول فقه مطرح شده است، یک مبحث مبنایی و راهگشا است. گرچه بعضی سابقه کمتر از ۱۰۰-۱۵۰ سال برای آن قایل بوده و کسانی مانند ابن عاشور را مبدع نظریه می دانند اما در فقه شیعه از قرن چهارم به بعد کتابهایی با عنوان “علل الشرایع” داریم و این بحث در سنت ما سابقه‌ای دیرین دارد. این بحث عنوان می‌کند که هدف از دین و غایت دینداری چیست؟. بحث بسیار مهمی است که اگر به آن توجه می‌شد، جامعه را از مناسک گرایی نجات می‌داد. بر همین مبنا من کتاب مفصلی دارم با عنوان “حق حیات”. در آنجا نشان داده‌ام که وقتی شما با دیدگاه مقاصدی وارد فهم قرآن شدید همه چیز را جور دیگری می‌فهمید. از جمله توضیح داده‌ام که حکم “قصاص” که ما از آن اعدام را استنباط می‌کنیم، با یک دیدگاه مقاصدی فهمی از همان آیه به دست می‌آید که اعدام و کشتن را ممنوع می دارد.

با بحث مستقلات عقلیه که از شاهکارهای اصول فقه است، امروزه تحت اصطلاح “عقل عرفی” یا “عقل مستقل از شرع” مطرح است. بحث اصل احتیاط یا اصاله الاشتغال نیز از مباحثی است که سابقه هزار ساله در فقه ما دارد. از ۳۰ – ۴۰ سال پیش، این بحث به عنوان یک نظریه‌ در غرب مطرح و در سازمانهای بین المللی طرح شد. اصل احتیاط در اجلاس ملل متحد ریو در ۱۹۹۲میلادی که با موضوع کره زمین تشکیل شده بود به کار رفت و در مارس ۲۰۰۵ در قانون اساسی فرانسه به عنوان ماده ۵ راجع به محیط زیست درج شد.

بحث “حجیت عقل” در اصول فقه که مرحوم آیت الله منتظری از آن به عنوان “ام الحجج” یاد می‌کنند، یعنی بزرگترین حجت ها؛ مادر برهان ها. ایشان اشاره می‌کردند که اساساً پذیرش اصل دین با عقل است؛ چه برسد به فروع دین. یعنی اگر شما اصل دین را با عقل تان نپذیرید، دیگر به فروع نمی‌رسید. اساس دین، عقل است. روایات مجعولی مانند «ان دین الله لایصاب بالعقول» هم وجود دارد که برساخته جریانات ضد عقلگرایی است یا تأویل دیگری از آن باید کرد.

برخلاف کسانی که این روزها مدعی شده اند قرآن و آموزه‌های آن متعلق به عرب های عصر حضرت محمد(ص) بوده و دوره‌اش تمام شده، من می‌گویم که در همین قرآن، تعداد زیادی اصول حقوقی وجود دارند. اصول حقوقی‌ای که امروز در عصر مدرن جزو مهمترین اصول حقوقی محسوب می‌شوند. تمام نظام های حقوقی دنیا بر مبنای این اصول استوار شده است. قرآن نیز بر‌ای هر کدام از آنها آیات صریح و متعددی دارد. اصل تفسیر به نفع متهم در آیات متعدد از جمله: «جزاء سیئه سیئه مثلها فمن عفی و اصلح فاجره علی الله». اصل پرهیز از تکلیف به ما لایطاق در آیات متعدد مانند:«لایکلف الله نفسا الا وسعها». مسئله جهل به قانون به عنوان رافع تکلیف و رافع مجازات. اصل برائت به عنوان یک اصل عام و بنیادی که در قرآن و در فقه در صدها سال گذشته مباحث فراوانی را به خود اختصاص داده است.

اصاله الاباحه که فقها در نظر، بسیار به آن پرداخته اند و به قول مرحوم احمد قابل در عمل اصالت الحظری شده اند. اصاله الاباحه یعنی همه چیز مباح است مگر اینکه شارع آن را ممنوع کرده باشد که تعداد آن ممنوع شده ها بسیار محدود و ناچیز و بعضا منصوص العله هستند و با رفع علت، حکم هم رفع می شود اما اصاله الحظر یعنی اینکه همه چیز ممنوع است مگر اینکه شارع تجویز کرده باشد. فقه اسلامی مدافع اصاله الاباحه است اما فقها در عمل اصاله الحظری شده اند. بحث حق الله و حق الناس که از مبانی حقوق مدرن است. حقوق مدنی و آنچه تحت عنوان حقوق ملت آمده جزو حقوق الناس است و قدمت زیادی در سنت فکری ما دارد. اصالت صلح که آیات فراوانی بر آن تصریح دارد و پیامدهای مهمی در حقوق بین الملل و روابط بین الملل خواهد داشت. برای مثال این آیه که وقتی با دشمن مهاجم در جنگ هستید اگر تمایل به صلح نشان داد واجب است که حتی اگر قدرت بر ادامه جنگ دارید با او صلح کنید: «و ان جنحوا للسلم فاجنح لها». بسیاری از اصول دیگر هم وجود دارند که در اینجا به بیان چندنمونه بسنده کرده ام و هر یک از این عناوین، ارزش و قابلیت یک بحث گسترده و جذاب را دارند که در اینجا فقط به فهرست آنها اشاره می شود.

بحث امضایی بودن احکام که بعضی گفته اند بیش از ۹۰درصد و بعضی گفته اند عمده احکام، امضایی هستند بحث مهم دیگری در فقه و اصول است. مرحوم آیت الله خویی می گوید احکام امضایی، مخترَع عندالشارع نیستند بلکه اختراع عرفی اند و مردم برای رتق و فتق امور زندگی شان برساخته اند و شارع هم امضاء کرده است. این بحث الزامات و پیامدهای مهمی در قانون گذاری به اقتضای نیازها و مقتضیات زمانه دارد.

اصول مهم دیگری هم در دانش اصول و فقه مورد بحث و اتکا بوده است که برگرفته از قرآن هستند مانند: «اصل قانونی بودن جرم و مجازات»، همان چیزی که اصولیین ما تحت عنوان “قبح عِقاب بلا بیان” مطرح می‌کنند. این اصل مستند به آیات متعددی است مثل آیه «ما کُنّا مُعذّبینَ حَتی نَبعث رَسولا»(اسرا/۱۵). این آیه، قاعده قبح عقاب بلا بیان را مطرح می‌کند. یعنی تا برای فعلی، قانون وضع نشود و جرم انگاری نکند، آن فعل جرم نیست. یا «اصل شخصی بودن جرم و مجازات» که در قرآن آیات متعدد دارد از جمله آیه “لا تَزِرُ وازِرهٌ وِزرَ اُخری”(زمر/۷) که چند بار تکرار شده است. دیگری «اصل شخصی بودن جرم و مجازات» است. «کل نفس بما کسبت رهینه». این اصل از اصول اساسی علم حقوق محسوب می‌شود. اینها تماماً اصولی است که در نظام های حقوقی دنیا وجود دارند و در قرآن هم به صراحت بیان شده است. چگونه می‌توان منکر این اصول و قوانین در قرآن شد و آن را محکوم به انقضاء کرد؟

نقدی بر روشنفکران دینی

چنانکه این بزرگوارانِ روشنفکر دینی در مورد فقه می‌گویند، گویی فقه اصلاً بازتابنده سنتهای جاهلی است. یکی از حرفهای ما این است که: جادلهم بالتی هی احسن، یعنی اینکه فرض هایی را از حریف بپذیرید ولو در آن مناقشه داشته باشید تا مبنایی برای گفتگو پیدا کنید. اگر ما جنبه وحیانی و قدسی قرآن را داخل پرانتز بگذاریم، می‌گوییم شما حداقل این متن را به عنوان یک متن بشری که تاریخ ساز و تمدن ساز بوده قبول دارید؟ اساسا شما این متن را به عنوان یک متن عادی بشری نگاه کنید. همانطور که به کتاب ارسطو و افلاطون نگاه می‌کنید. برخی از روشنفکران ما حتی پای بند به منطق علمی هم نیستند. به عنوان نمونه، ارسطو در کتاب «سیاست» از حکومت اشراف سخن گفته است. وقتی که ارسطو از دموکراسی سخن می‌گوید، حکومت اشراف را در نظر دارد، حتی نه اشراف زن و مرد؛ بلکه فقط اشراف ذکور را مورد توجه قرار می‌دهد. افلاطون در کتاب «جمهور» از حکومت «فیلسوف شاه» سخن می‌گوید ولی شما با وجود اینکه اینها ایده‌های اصلی متون مذکور بوده و امروزه فقط در تاریخ اندیشه موردبحث قرار می‌گیرند و ارزش بالفعل ندارند اما هیچوقت این آثار را نابود نمی کنید و به موزه تاریخ نمی سپارید. در زمان حاضر هم این متن های کهن جایگاه والایی دارند و با گذشت بیش از سه هزار سال، مورد توجه و تامل و گفتگو قرار می‌گیرند. با معایب یک متن، محاسن و قوت هایش را منکوب کردن، روشی غیر علمی و غیر اخلاقی است. اگر پایبند به منطق علمی باشید و قرآن را هم دست کم یک متن بشری بدانید واقعاً انصاف است و علمی و اخلاقی است که حکم کنید قرآن متعلق به قبایل بدوی و جاهلی بوده است و امروز برای ما هیچ حرفی ندارد؟ در حالی که بسیاری از اصولی که ذکر کردم جنبه جهانشمول و امروزین دارند. البته این بزرگواران اگر متون ادبی و اجتماعی همان دوره جاهلیت را مطالعه کرده بودند فهم دیگری از همان دوره تاریخی داشتند. من با قاطعیت می گویم که آنها حتی از وجود این متون هم آگاهی ندارند و در ایران تاکنون ندیده ام که هیچیک از محققان و نویسندگان به این آثار حتی اشاره ای داشته باشند که نشان دهد از وجود آنها اطلاع دارند. در حقیقت آنها درباره آنچه داوری می کنند شناختی ندارند.

دوآلیسم نامبارک قدسی و غیر قدسی

نتیجه‌ای که می‌خواهم از بحث بگیرم این است که شریعت اسلامی و فقه اسلامی شاید تنها شریعتی است که میان دین و دنیا، میان عقل و وحی و میان قدسی و غیر قدسی دیوار نکشیده است. یک نسبتِ در هم تنیده‌ای از اینها را عرضه می‌کند. یک بحثی را از سال ۱۳۷۷ اولین بار در فصلنامه “حضور” و بعد در مجله “جامعه نو” و پس از آن در جاهای دیگر مطرح کرده ام در مورد نقد دو آلیسم عرفی – قدسی و گفته‌ام این یک دوآلیسم کاذب است که متأسفانه تمام حوزه اندیشه را از سیاست وجامعه شناسی و الهیات، در نوردیده است.

امیل دورکیم به عنوان مبتکر جامعه شناسی و جامعه شناسی دین در تعریف دین می گوید امر قدسی در مقابل امر غیر قدسی. این سخن مبنایی برای جامعه شناسی شده و از دل این دوگانه دینی و دنیوی، سکولاریسم بیرون آمده و عرصه سیاست را هم تسخیر کرده است. من به دنبال آن بودم که نشان دهم این یک دو آلیسم کاذب است و با روش تجربی، نه روش ذهنی و فلسفی که به تکافؤ ادله می رسد در مقام تقریر و اثبات آن بوده ام. توضیح این بحث زمان دیگری می طلبد ولی عطف به این نظریه درباره دوگانه ذکر شده، معتقدم که فقه اسلامی تنها فقه در میان همه مذاهب و ادیان است که این دیوار را نکشیده و اتفاقاً خیلی هم سکولار است. فقهی که برخی از روشنفکران اینقدر مذمت اش می‌کنند، کاملاً با زندگی دنیوی و روزمره مردم سر و کار دارد. ماهیتش کاملاً سکولار، دنیوی و این جهانی است. مباحث بیع(خریدو فروش)، معاملات، تجارت، مکاسب، عقودو ایقاعات، اجاره، قرض، ربا، خمس، زکات، مزارعه، مساقات، مضاربه، ودیعه، وقف، قضاوت، وکالت، وصیت، ارث، احکام خوردنی ها و آشامیدنی ها، ازدواج و طلاق، مهریه، شیر دادن، و صدها مسئله دنیوی دیگر.

فقه باید روزآمد شود

مشکل ما با فقه این است که روزآمد نشده است. یعنی فقه از یک دورانی دچار انجماد شد و دیگر جلو نیامد. از آنجا که دچار انجماد شد به این نقطه رسیدیم که امروزه خدشه‌های گوناگون بر آن وارد می‌شود. اگر فقه به روز می‌شد بسیاری از چالش های امروز مطرح نبود. از این نظر به باور من جایگاه آیت الله منتظری بسیار مهم است. ایشان اولین فقیهی است که یک سری از این مفاهیم جدید، (جدید به معنای پارادایمیک شدن آن، نه به این معنا که هیچ سابقه‌ای در سنت فکری ما نداشته است) مانند مفهوم کرامت انسان و حقوق بشر، به معنای پارادایمیک آن را وارد فقه و اجتهاد کرد. ایشان اجتهاد بر مبنای کرامت انسان را بنا نهاد. اگر این کار در زمان های پیشتری انجام شده بود، ما امروز با این حفره‌هایی که در فقه مواجهیم، روبرو نبودیم. به این نکته مهم کمتر توجه می شود که آنچه سبب زاویه گیری آیت الله منتظری در دوران مسئولیت اش شد همین حساسیت‌های حقوقی بود که ریشه در مشرب فقهی اش داشت که با مشرب سیاسی و عرفانی متفاوت است. به جای دفن کردن فقه باید آن را پالایش و روزآمدکرد. فلسفه اجتهاد و اعتبار فتوای مرجع حی و زنده، نیز همین است که فقه مانند ایدئولوژی یک مجموعه احکام ثابت و لایتغیر نیست بلکه باید متناسب با مسائل مستحدثه به سوالات مردم پاسخ گفته شود. برای این کار باید مسائل و چالش های نوین را شناخت.

در سال ۱۳۸۴ نوشته ای را در یک ویژه نامه منتشر کرده ام با عنوان کانون های نزاع اسلام و حقوق بشر و اکنون به عنوان یکی از فصول کتابی تحت همین عنوان آماده انتشار است. در آنجا گفته شده که در حال حاضر چالش های مهمی که به عنوان کانونها نزاع اسلام و حقوق بشر وجود دارند را می‌توان فهرست وار اینگونه برشمرد:

۱-مجازات اعدام. در قرآن نص صریح در خصوص قصاص وجود دارد و باید از طریق اجتهاد، تکلیف خود را با آن روشن کنیم.

۲- انتخابات و رأی اکثریت. عده ای از فقها قائل به رأی اکثریت نیستند و مستمسک فقهی برای این رأی دارند.

۳- حق آزادی تغییر عقیده. در فقه مبحث ارتداد وجود دارد که مفاد آن با حق آزادی تغییر عقیده مخالفت دارد.

۴-آزادی بیان. در فقه خط قرمزهایی برای اظهار عقیده وجود دارد. برای مثال بحث کتب ضاله که با اصل آزادی بیان انطباق ندارد اما در صورتی که همه این مسایل با روشی کاملا درون دینی و درون فقهی مورد بازبینی و اجتهاد قرار گیرد به نتایج کاملا متفاوتی دست می یابیم.

۵- برابری حقوق زنان و مردان. گفته می شود که در بحث طلاق و ارث و شهادت و قیمومت و قضاوت و ریاست، حقوق زنان و مردان برابر نیست و همه آنها در در فقه، مردسالارانه است.

۶- برده داری. گرچه امروزه به عنوان مسئله ای عملی مطرح نیست اما گفته می شود در قرآن و در فقه برده داری به رسمیت شناخته شده است.

۷- حقوق کودک که پیمانهای حقوق بشری در برخی از مواضع با احکام فقهی تعارض پیدا می‌کند.

ادله سنت گرایان و لاییک ها را در این موارد بیان کرده و نفی و قبول یا وجه جمع و حل مسئله را در آن نوشته به فراخور بضاعت خود بیان کرده ام. اینها مسائلی است که باید مورد بحث و اجتهاد قرار گیرد نه اینکه بهانه ای شود که دستاورهای صدها سال تحقیق و بحث را که بعضا ارزش جهانی دارد تحقیر و انکار کنیم. هیچ ملت با فرهنگی با دستاورهای فرهنگی خود چنین نمی کند.

کسانی فقه را مقدس می کنند و حقوق بشر را به عنوان امری بشری نامعتبر می انگارند و در مقابل، کسانی هم تقدس فقه را نفی کرده و فقط جای آن را با حقوق بشر عوض می کنند و قایل به تقدس حقوق بشر می شوند گویی که از همان نخست این مجموعه مانند یک بسته مدون و نهایی بر بشر نازل شده و از سیر تطور و تکامل آن اطلاعی ندارند. این دو گروه شباهت هایی به هم دارند و هر دو، مذهبی را به جای مذهب دیگر می نشانند لیکن ما فقه و حقوق بشر، هر دو را فرآورده بشری و تکامل پذیر می دانیم.

روشنفکرانی که هم در معارف دینی و هم در معارف حقوق بشری کُمیت شان لنگ است

کسانی می‌گویند “برای زیست این جهانی، ما اعم از ایرانی و مصری و هر قوم دیگری نمی‌توانیم به عنوان مسلمان نسخه بپیچیم. ما بایستی برویم به سراغ حقوق بشر به عنوان دستاورد امروزین بشر. البته نه آن حقوق بشر طبیعی و ذاتی که منسوخ شده است. بلکه حقوق بشر به معنای امروزینش”.

وقتی انسان این سخن را می‌شنود در می یابد که اینان با همه احترامی که برای شان قائل هستم اما به نظر می آید هم در حوزه معارف دینی کُمیت شان لنگ است و هم در حوزه معارف جدید. همین عبارت کوتاه نشان می‌دهد که دانش کافی در حوزه حقوق بشر هم ندارند زیرا کسی که می‌گوید و تأکید می‌کند “منظورم نه آن حقوق بشر طبیعیِ ذاتی که منسوخ شده، بلکه حقوق بشر امروزی است” معلوم می شود که آگاهی ندارد از همان عصر روشنگری که مفاهیم حقوق بشری مطرح شدند، همه‌ی این مباحث مطرح بود هم نظریه حقوق طبیعی و هم نظریه سودانگاری بنتامی مطرح بوده، هم کسانی بودند که می‌گفتند حقوق بشر از آن جهت اعتبار دارد که ذاتی و فطری است و هم کسانی بوده‌اند که در مقابل آنها بودند. مثلا جرمی بنتام و بعد از او استوارت میل می‌گفتند حقوق بشر اعتبار دارد نه به دلیل ذاتی بودن، بلکه به دلیل سودمندی اش برای بشر. اینکه تنها نسخه‌ای است که می‌تواند بشر را از جنگ و ستیزه نجات دهد. این قانون را وضع کردند به عنوان بهترین نسخه و بهترین راه زندگی. لزومی ندارد که ما ابتدا یک ذاتی برای آن در نظر بگیریم تا معتبر شود.

هیوم نیز به عنوان یک مدافع حقوق بشر به اساس فلسفه حقوق طبیعی و متدلوژی آن حمله کرد و بحرانی در حقوق طبیعی به وجود آورد. این نظریات از همان ۲۰۰ سال پیش هم مطرح بود اما اگر انسان با تاریخ این اندیشه‌ها آشنا نباشد با چنین خطاهایی مواجه می شود. اگرچه به نظر می‌آید که به دانش های روز آشنا هستند اما پاره ای از اظهارات، در وافی بودن این آشنایی تردید می افکند. بگذریم که همین مکتب حقوق طبیعی، اساس اعلامیه حقوق بشر و شهروند فرانسه و اعلامیه استقلال آمریکا و بسیاری از اسناد جهانی حقوق بشری بوده است. آن نوع اظهارات حاکی است که آنچه بر سر فقه آوردند، بر سر اندیشه‌های مدرن هم آورده اند.

رویکرد عدم تضاد میان اسلام و حقوق بشر

به گمان من فقه اسلامی این امکان و ظرفیت را دارد که بتواند با حقوق بشر، حداقل به عدم تضاد برسد. در بحث دین و حقوق بشر چند رویکرد وجود دارد. یکم، رویکرد ادغامی است. برخی به گونه‌ای سخن می گویند که گویی حقوق بشر، عبارهٌ اُخرای دین اسلام است اما اصلاً اینطور نیست. قائل به اینهمانی بودن دین و حقوق بشر، نظریه ای غلو آمیز است. دوم؛ رویکرد تضاد است. بخشی از آنها لائیک های بنیادگرا هستند برخی هم سنتی‌های بنیاد گرا که قائل به تضادند. سوم؛ نظریه نظریه سازگاری است که تلاش می کند این دو را سازگار کند. رویکرد من گرچه شباهت به سومی دارد اما اگر بخواهم دقیق تر تقسیم بندی کنم می توانم بگویم رویکرد چهارمی است که در پی نشان دادن عدم تضاد است. معتقدم که اگر عدم تضاد را احراز کنیم می‌توانیم راه را برای پیشرفت حقوق بشر باز کنیم. از اینجا به بعد دیگر نه به عنوان کسی که حوزه مطالعاتی‌اش فقه و معارف اسلامی و حقوق بشر بوده، بلکه به عنوان یک دانش آموز جامعه شناسی عرض می کنم که اگر کسی دغدغه پیشرفت حقوق بشر را داشته باشد اگر قائل به نگاه تضادی باشد، هیچ خدمتی به پیشرفت حقوق بشر نکرده است. نتیجه‌ چنین آرائی این است که افکار عمومی و جامعه مذهبی و سنتی را علیه حقوق بشر بشوراند و تهییج کند و مردم با حقوق بشر احساس بیگانگی کنند. احساس کنند که حقوق بشر آمده که دین و اخلاق را از اینها بگیرد. این رویکردها سدی در برابر حقوق بشر ایجاد کرده و هم دین را زمین گیر می‌کند و هم حقوق بشر را. اما رویکرد عدم تضاد، برای پیشرفت حقوق بشر تسهیل کننده است. در قرآن و در فقه اسلامی این ظرفیت برای نشان دادن عدم تضاد وجود دارد و چه به عنوان یک مسلمان، چه به عنوان یک ایرانی و چه به عنوان یک باورمند به حقوق بشر باید از این ظرفیت ها بهره ببریم.

درج نخست در شماره ششم نشریه تقریرات