چالشی در سیاست امروز کشور، پای فقه و فقیهان را در جایگاه سرپرستان اندیشه دینی در میدان کشیده است. گفتمان دموکراسی محور دولت حسن روحانی و گواه گرفتن بر دموکراسی از اندیشه دینی، واکنش فقیهانی چون ناصر مکارم را در پی داشت. هر اندازه اصطلاح‌طلبان دین‌گرا، در دینی نشان دادن دموکراسی پا می‌فشرند، فقیهان نامبرده بر بیگانگی این دو سماجت دارند.
اما نداشتن سیمای روشنی از این پرسش ما را در یافتن پاسخ ناتوان می‌کند. بر همخوانی دین با دموکراسی بیش از همخوانی فقه با دموکراسی گواه می‌توان یافت. و بر همین سامان، چالش فقه با دموکراسی از چالش دین با دموکراسی بیشتر می‌نمایاند. از همین رو پرسش آغازین این کوتاه نوشتار، نسبت سنجی فقه با دموکراسی‌ست نه دین با دموکراسی.
نویسنده می‌پندارد که فقه موجود و سنتی (و نه دین) یکسره جدا و ناهمسان با دموکراسی ست. فقه و دموکراسی به هیچ روی همخوانی ندارند و چنانکه مجتهد شبستری گفت: دموکراسی فقهی نمی‌شود.
برای رسیدن به دشت سبز دموکراسی باید از سنگلاخ فقه کنونی گذر کرد. چه گذر به سوی فقهی نو یا گذر به چیزی جز فقه. بهترین گواه بر ناهمخوانی این دو، ریشه داشتن شان در دو جهان جدا و بیگانه از هم و خاستگاه‌های اجتماعی ویژه و ناهمتای هر کدام است.
دموکراسی در فضای جهان مدرن و عصر روشنگری بالیده و مبتنی بر اندیشه‌هایی چون انسان‌محوری و تفکیک نهاد دین از سیاست است. دموکراسی انسان را آزاد و رها می‌بیند و می‌خواهد. دموکراسی برابری‌خواه است. دموکراسی تبعیض‌ستیز است. دموکراسی چیرگی طبقه‌ای بر دیگر و وجود حق پیشینی برای بعضی طبقه‌ها در حکومت‌داری را پذیرا نیست. دموکراسی گامی در مسیر تسلط مردم بر دولت و حکومت است نه وارونه. در دموکراسی اندیشه‌ها و کنش‌ها سنجه‌ای زمینی و این جهانی دارند و قدسی نیستند. (البته این‌ها از دید ثبوتی است نه اثباتی.)
اما آنچه امروز فقه اسلامی میخوانیمش؛ چه با نگارش سنی و چه شیعی‌اش، یادگاری ست از زمانه خلیفگان عباسی. این فقه که ریشه در جامعه عربی قرن ۲و۳ هجری دارد از آن زمان تاکنون گفتمان‌های بنیادینش دگرگونی چندانی به خود ندیده است. حسن حنفی از این فقه به فقه‌السلطه تعبیر می کند. این فقه پدید آمد تا خلیفگان عباسی را در چیرگی و سلطه بر مردم یاری دهد. این فقه پشتیبان استبداد است. همان فقهی است که نتیجه‌اش این فتوای صاحب جواهر است که میگوید: «اگر مردم در تصمیمات حاکم(امام) با وی مخالف بودند؛ برای حاکم(امام) جایز است که شمشیر در میانشان نهد تا وقتی که به فرمان او گردن نهند.» (جواهر الکلام. ج۴۰. ص۴۰)
فقه اسلامی هویت‌اندیش است. هویت اندیشی اش دستمایه ای برای بخش‌کردن انسان‌ها به خودی و ناخودی است. این فقه منشأ حقوق نابرابر به سود خودی‌ها و ابزار مهاری در دست حاکمان به زیان ناخودی ها و دگراندیشان است. کدیور در «حق الناس و حقوق بشر» شواهد گسترده و پردامن ای را در تایید و استوانش این اندیشه آورده که: اسلام تاریخی(فقه موجود) مبتنی بر تبعیض حقوقی به سود مرد، آزاد، مسلمان بر زیان زن، برده، نامسلمان است.
شالوده هستی فقه اسلامی در گرو باورمندی به گزاره «انسان مکلّف» است. اگر انسان آزاد و رها دانسته شود؛ بنیان فقه بر آب خواهد بود. در فقه اسلامی ما «انسان» نداریم؛ «عبد» داریم. گفتمان فقه بر محور «عبودیت» است نه «انسانیت». در گفتمانِ «عبودیت»، شریعت و تفقه، تلاشی‌ست در راستای فهم و یافتن خواسته‌های خداوندِ مولا و نه نیاز و خواهش و صلاح انسان. گرچه این طور پنداشته می‌شود که همۀ خیر و صلاح و سعادت انسان در همان است که گوش به خواستۀ خداوند داشته باشد.
در فقه اسلامی، چه سنی و چه شیعی‌اش، با اندکی اختلاف، خلیفه/امام را داریم. انسانی فراتر از قانون و دیگر شهروندان که خود قانون‌گذار است و هر چه آن خسرو کند شیرین و راست و درست بود. قانون اساسی خلافت، شریعت بود. هرگاه این قانون دست و پای خلیفگان را می بست؛ فقیهانی احضار می‌کردند تا به سود خلافت و برای رهایی از تنگناهای کشورداری، فتوایی بتراشند. چه بسیار مردمان دادخواه و آزادی جوی که با فتوای فقیهان و با حربه تکفیر و ارتداد کشته شدند. این کشتارهای فقهی، نماد قانون‌گریزی خلیفگان عباسی بود. دانستن این نکته جالب است که فقیه بزرگ مسلمان، ابوحنیفه به زندان خلیفه عباسی رفت تنها به این گناه که برای خلیفه، فتوای ارتداد و پروانه کشتار قبیله‌های سرکش را امضا نکرد. همانند این جایگاه را اما در فقه شیعی دارد تا آن جا که خود امام می تواند «تشریع» کند و نیازی به «فقیه» ندارد. ( دانسته شود نویسنده منکر آموزه شریف «امامت» نیست و تنها می گوید امامت در گفتمان فقه شیعی جایگاهی فراقانونی دارد که مردم و هیچ فرد و نهاد دیگری بر او توانی ندارند. روشن است که این گونه از امامت تناسبی با دموکراسی ندارد.)
در فقه اسلامی، طبقه‌ای از رجال دینی در جایگاهی فراتر از دیگر شهروندان می‌نشینند. در نگارش شیعی از فقه اسلامی، نمود این اندیشه، ولایت فقیه و در نگارش سنی‌اش، ولایت اهل حلّ و عقد است.
این‌ها نمونه‌هایی از ناهمخوانی و ناسازواری های پایه‌ایِ فقه با دموکراسی بود. باید با خود رو راست باشیم. دموکراسی فقهی نمی‌شود. یا باید دموکراسی را کنار زد و یا طرحی نو برای فقه درانداخت.
